TE OGH 1999/3/23 4Ob67/99b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** GesmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Hella Ranner, Rechtsanwältin in Graz, wider die beklagte Partei "G*****" *****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Schönherr Barfuß Torggler & Partner Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, Veröffentlichung und Schadenersatz (Gesamtstreitwert 2,945.680 S), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 26. November 1998, GZ 6 R 131/98a-39, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Obwohl der Entscheidungsgegenstand (§ 502 Abs 2 ZPO) nicht ausschließlich in einem Geldbetrag besteht, hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung keinen Ausspruch nach § 500 Abs 2 Z 1 ZPO - nämlich, ob der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt 50.000 S übersteigt oder nicht - beigesetzt. Aus der Begründung der angefochtenen Entscheidung zu der Frage, warum die ordentliche Revision nicht zuzulassen sei, und aus der Zitierung des § 500 Abs 2 Z 3 ZPO ergibt sich aber zweifelsfrei, daß die zweite Instanz auch in Ansehung des Unterlassungsbegehrens von einem 50.000 S übersteigenden Entscheidungsgegenstand im Sinne des § 502 Abs 2 ZPO ausgegangen ist, hätte sie doch sonst gemäß § 500 Abs 2 Z 2 ZPO auszusprechen gehabt, daß die Revision "jedenfalls unzulässig" ist. Ein Verbesserungsauftrag war daher entbehrlich (ÖBl 1991, 267 - Lotto-Systemplan; 4 Ob 47/94).Obwohl der Entscheidungsgegenstand (Paragraph 502, Absatz 2, ZPO) nicht ausschließlich in einem Geldbetrag besteht, hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung keinen Ausspruch nach Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO - nämlich, ob der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt 50.000 S übersteigt oder nicht - beigesetzt. Aus der Begründung der angefochtenen Entscheidung zu der Frage, warum die ordentliche Revision nicht zuzulassen sei, und aus der Zitierung des Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO ergibt sich aber zweifelsfrei, daß die zweite Instanz auch in Ansehung des Unterlassungsbegehrens von einem 50.000 S übersteigenden Entscheidungsgegenstand im Sinne des Paragraph 502, Absatz 2, ZPO ausgegangen ist, hätte sie doch sonst gemäß Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO auszusprechen gehabt, daß die Revision "jedenfalls unzulässig" ist. Ein Verbesserungsauftrag war daher entbehrlich (ÖBl 1991, 267 - Lotto-Systemplan; 4 Ob 47/94).

Das Nachahmen eines fremden Produktes, das keinen Sonderschutz genießt, ist an sich nicht wettbewerbswidrig; ein Verstoß gegen § 1 UWG ist erst dann anzunehmen, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich die Sittenwidrigkeit der Handlung ergibt (ÖBl 1989, 39 - Klimt-Wandleuchte mwN; ÖBl 1992, 19 - Verpackungs-Etiketten; ÖBl 1997, 34 - Mutan-Beipackzettel; MR 1997, 222 - Schokobananen uva). Als solche besonderen Umstände hat die Rechtsprechung etwa Fälle unmittelbarer Leistungsübernahme qualifiziert, wo das Nachgeahmte mittels beliebiger Technik kopiert oder abgeschrieben wird (ÖBl 1989, 138 - MBS Familie; ÖBl 1995, 116 - Schuldrucksorten ua). Dieser Fallgruppe läßt sich der vorliegende Sachverhalt deshalb nicht einordnen, weil die Beklagte ihre Zeitung unter Aufwand eigener Mühe (wenn auch in enger Anlehnung an die graphische Gestaltung der Zeitung der Klägerin) selbst hergestellt und sich um die Aquisition der abgedruckten Inserate selbst bemüht hat.Das Nachahmen eines fremden Produktes, das keinen Sonderschutz genießt, ist an sich nicht wettbewerbswidrig; ein Verstoß gegen Paragraph eins, UWG ist erst dann anzunehmen, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich die Sittenwidrigkeit der Handlung ergibt (ÖBl 1989, 39 - Klimt-Wandleuchte mwN; ÖBl 1992, 19 - Verpackungs-Etiketten; ÖBl 1997, 34 - Mutan-Beipackzettel; MR 1997, 222 - Schokobananen uva). Als solche besonderen Umstände hat die Rechtsprechung etwa Fälle unmittelbarer Leistungsübernahme qualifiziert, wo das Nachgeahmte mittels beliebiger Technik kopiert oder abgeschrieben wird (ÖBl 1989, 138 - MBS Familie; ÖBl 1995, 116 - Schuldrucksorten ua). Dieser Fallgruppe läßt sich der vorliegende Sachverhalt deshalb nicht einordnen, weil die Beklagte ihre Zeitung unter Aufwand eigener Mühe (wenn auch in enger Anlehnung an die graphische Gestaltung der Zeitung der Klägerin) selbst hergestellt und sich um die Aquisition der abgedruckten Inserate selbst bemüht hat.

Nicht weit entfernt von dieser glatten Leistungsübernahme ist die identische sklavische Nachahmung (ÖBl 1994, 58 - Makramee-Spitzen; ÖBl 1996, 23 - Hotelpässe; vgl auch die bei Artmann, Nachahmen und Übernahme fremder Leistung im Wettbewerbsrecht, ÖBl 1999, 3ff angeführten Judikaturbeispiele). In derartigen Fällen ist unlauterkeitsbegründend vor allem die durch den Nachahmenden herbeigeführte Gefahr von Verwechslungen mit dem Originalprodukt, obwohl eine andersartige Gestaltung zumutbar gewesen wäre (ÖBl 1992, 109 - Prallbrecher; ÖBl 1996, 292 - Hier wohnt, jeweils mwN; MR 1997, 111 = Schaschl, RdW 1997, 321 = WBl 1997, 308 = ecolex 1997, 586 = ÖBl 1997, 167 - Astoria). Sittenwidrigkeit ist daher ausgeschlossen, wenn die Form, welche zur Erzeugung der Ware am wirtschaftlichsten und zweckmäßigsten ist, nachgeahmt oder eine ihr ähnliche Form gewählt wird, weil keine oder nur ganz beschränkte Ausweichmöglichkeiten bestehen (SZ 49/65 = ÖBl 1976, 154 - Schwedenbombe). Verwechslungsgefahr ist darüber hinaus nur dann anzunehmen, wenn dem nachgeahmten Produkt wettbewerbliche Eigenart und eine gewisse Verkehrsbekanntheit zukommt (ÖBl 1991, 213 - Cartes Classiques; ÖBl 1996, 292 - Hier wohnt ua). Ist die wettbewerbliche Eigenart nur gering, kann nur ein eingeschränkter Schutz in Anspruch genommen werden; in einem solchen Fall können schon geringe Abweichungen die Gefahr von Verwechslungen beseitigen (4 Ob 102/88).Nicht weit entfernt von dieser glatten Leistungsübernahme ist die identische sklavische Nachahmung (ÖBl 1994, 58 - Makramee-Spitzen; ÖBl 1996, 23 - Hotelpässe; vergleiche auch die bei Artmann, Nachahmen und Übernahme fremder Leistung im Wettbewerbsrecht, ÖBl 1999, 3ff angeführten Judikaturbeispiele). In derartigen Fällen ist unlauterkeitsbegründend vor allem die durch den Nachahmenden herbeigeführte Gefahr von Verwechslungen mit dem Originalprodukt, obwohl eine andersartige Gestaltung zumutbar gewesen wäre (ÖBl 1992, 109 - Prallbrecher; ÖBl 1996, 292 - Hier wohnt, jeweils mwN; MR 1997, 111 = Schaschl, RdW 1997, 321 = WBl 1997, 308 = ecolex 1997, 586 = ÖBl 1997, 167 - Astoria). Sittenwidrigkeit ist daher ausgeschlossen, wenn die Form, welche zur Erzeugung der Ware am wirtschaftlichsten und zweckmäßigsten ist, nachgeahmt oder eine ihr ähnliche Form gewählt wird, weil keine oder nur ganz beschränkte Ausweichmöglichkeiten bestehen (SZ 49/65 = ÖBl 1976, 154 - Schwedenbombe). Verwechslungsgefahr ist darüber hinaus nur dann anzunehmen, wenn dem nachgeahmten Produkt wettbewerbliche Eigenart und eine gewisse Verkehrsbekanntheit zukommt (ÖBl 1991, 213 - Cartes Classiques; ÖBl 1996, 292 - Hier wohnt ua). Ist die wettbewerbliche Eigenart nur gering, kann nur ein eingeschränkter Schutz in Anspruch genommen werden; in einem solchen Fall können schon geringe Abweichungen die Gefahr von Verwechslungen beseitigen (4 Ob 102/88).

Die Vorinstanzen sind von den Grundsätzen dieser Rechtsprechung nicht

abgewichen, wenn sie die vom Kläger vertriebene Zeitung als solche

mit nur geringer wettbewerblicher Eigenart qualifiziert und die von

der Beklagten gewählten Gestaltungselemente für ihre Zeitung als für

Gratisanzeigenzeitungen branchentypisch beurteilt haben. Bei dieser

Sachlage beseitigen die festgestellten Abweichungen der beiden zu

vergleichenden Zeitungen, mögen diese auch nur im Detail liegen,

insbesondere jedoch deren unterschiedliche Titel, die Gefahr von

Verwechslungen. Bei Zeitungstiteln können nämlich schon kleine

Abweichungen (hier: Fundgrube - Goldgrube) die Gefahr von

Verwechslungen ausschließen, weil dabei nur beschränkte

Ausweichmöglichkeiten bestehen und sich das Publikum selbst bei

akustischem Gleichklang oder bei Verkehrsgeltung eines Kurztitels

daran gewöhnt hat, auch kleine Unterschiede zu beachten (stRsp ua ÖBl

1986, 71 - Festspiel Illustrierte mwN; SZ 68/27 = WBl 1995, 298 =

ecolex 1995, 568 = RdW 1996, 63; ÖBl 1998, 76 = MR 1998, 86 = WBl

1998, 142 - St. Pölten konkret; ÖBl 1998, 246 = MR 1998, 87 = WBl

1998, 142 - GO). Ein Irrtum bei relevanten Teilen des angesprochenen Publikums über die Identität der Zeitungen erscheint unter den gegebenen Umständen daher ausgeschlossen. Andere Umstände, die das Verhalten der Beklagten sittenwidrig erscheinen ließen, etwa die planmäßige Abwerbung von Mitarbeitern der Klägerin durch die Beklagte, sind nicht erwiesen.

Die Revision war mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iS des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).Die Revision war mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iS des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückzuweisen (Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO).