TE OGH 1999/4/13 4Ob17/99z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** GmbH, ***** und deren Nebenintervenientin B***** GmbH & Co *****, beide vertreten durch Dr. Waltraud Künstl, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei N*****gesellschaft mbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr. Christian Hopp, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (350.000 S), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei und ihrer Nebenintervenientin gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 24. November 1998, GZ 2 R 303/98w-20, womit das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 8. September 1998, GZ 5 Cg 76/98a-15, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Beide Parteien vertreiben Betonpflastersteine. Zugunsten der Klägerin ist im Markenregister des Österreichischen Patentamtes die Marke "LA LINIA" für die Warenklasse 19 (Pflaster- und Plattenbeläge aus Beton) mit Beginn der Schutzdauer vom 13. 11. 1990 registriert. Während die Klägerin die Betonpflastersteine unter der markenrechtlich geschützten Bezeichnung "LA LINIA" vertreibt, erzeugt und vertreibt die Beklagte Betonpflastersteine unter den Bezeichnungen "LA LINEA URBANO", "LA LINEA STRADA" und "LA LINEA PIAZZA".

Die Klägerin begehrt, der Beklagten aufzutragen, es im Gebiet der Republik Österreich ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "LA LINIA" oder eine verwechselbar ähnliche Bezeichnung im Zusammenhang mit der Ankündigung, dem Verkauf und dem Vertrieb von Betonsteinplatten und sonstigen Produkten für Flächenbefestigungen für den Garten und Landschaftsbau oder gleichartigen Waren kennzeichenmäßig zu verwenden, sofern es sich nicht um Erzeugnisse der Klägerin handelt. Sie begehrt überdies Urteilsveröffentlichung. Die Produkte der Klägerin seien den beteiligten Verkehrskreisen in Österreich unter der markenrechtlich geschützten, prioritätsälteren Bezeichnung "LA LINIA" bekannt; die Klägerin habe auch Verkehrsgeltung erlangt. Die von der Beklagten gewählte (prioritätsjüngere) Bezeichnung für nahezu identische Produkte sei zur Verwechslung geeignet, die Beklagte greife in das Markenrecht der Klägerin ein und verstoße gegen § 9 Abs 3 UWG.Die Klägerin begehrt, der Beklagten aufzutragen, es im Gebiet der Republik Österreich ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "LA LINIA" oder eine verwechselbar ähnliche Bezeichnung im Zusammenhang mit der Ankündigung, dem Verkauf und dem Vertrieb von Betonsteinplatten und sonstigen Produkten für Flächenbefestigungen für den Garten und Landschaftsbau oder gleichartigen Waren kennzeichenmäßig zu verwenden, sofern es sich nicht um Erzeugnisse der Klägerin handelt. Sie begehrt überdies Urteilsveröffentlichung. Die Produkte der Klägerin seien den beteiligten Verkehrskreisen in Österreich unter der markenrechtlich geschützten, prioritätsälteren Bezeichnung "LA LINIA" bekannt; die Klägerin habe auch Verkehrsgeltung erlangt. Die von der Beklagten gewählte (prioritätsjüngere) Bezeichnung für nahezu identische Produkte sei zur Verwechslung geeignet, die Beklagte greife in das Markenrecht der Klägerin ein und verstoße gegen Paragraph 9, Absatz 3, UWG.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung. Sie habe bereits vor Eintragung der Marke der Klägerin Betonpflastersteine unter der Bezeichnung "LA LINEA PIAZZA", "LA LINEA STRADA" und "LA LINEA URBANO" vertrieben, so daß ihr Priorität zukomme. Die Wortverbindungen "LA LINIA" und "LA LINEA" seien als beschreibende Begriffe im Geschäftsverkehr unentbehrlich und könnten nicht monopolisiert werden. Im übrigen bestehe keine Verwechslungsgefahr, zumal die betreffenden Waren mit erhöhter Aufmerksamkeit gekauft würden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Für das von der Beklagten verwendete Wort "LINEA" bestehe ein absolutes Freihaltebedürfnis. Das dadurch gegebene Verbot der Monopolisierung könne nicht dadurch umgangen werden, daß ein ähnlich schwaches Kunstwort "LINIA" registriert werde. Der Klägerin stehe somit kein Unterlassungsanspruch zu; die Beklagte beseitige im übrigen die Verwechslungsgefahr durch die Verwendung stark unterscheidungsfähiger Zusatzbegriffe.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 260.000 S übersteigt und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Beklagte verwende das zugunsten der Klägerin als Wortmarke registrierte Kunstwort "LA LINIA" nicht, sie verwende demgegenüber nur das Wort "LINEA", und zwar in der Bedeutung von Art, Stil mit einem auf den jeweiligen Verwendungszweck hinweisenden Zusatz in italienischer Sprache. Worte der Umgangssprache, einer Fachsprache oder auch einer Fremdsprache seien nach ständiger Rechtsprechung nicht schutzfähig, wenn dafür ein Freihaltebedürfnis bestehe. Ein derartiges Freihaltebedürfnis bestehe an dem von der Beklagten verwendeten Wort "LINEA" unter anderem auch deswegen, weil damit sinnvolle Wortzusammensetzungen wie etwa die von der Beklagten verwendeten, gebildet werden könnten. Das Wort "LINEA" dürfe daher nicht monopolisiert werden. Dieses Verbot dürfe nicht dadurch umgangen werden, daß ein ähnlich schwaches Kunstwort ("LINIA") registriert werde, wobei nicht näher untersucht werden müsse, ob und unter welchen Umständen dieses Kunstwort wegen seiner Ähnlichkeit zu einem nicht monopolisierbaren Wort schutzfähig sei, weil die Beklagte dieses Kunstwort nicht verwendet. Eine dadurch allenfalls entstehende Verwechslungsgefahr müsse die Klägerin hinnehmen; sie sei aber ohnehin deswegen nicht gegeben, weil die Beklagte stark unterscheidungsfähige Zusatzbegriffe verwende. Eine allfällige Verkehrsgeltung der Bezeichnung "LA LINIA" könne daran nichts ändern, weil sie keinen weitergehenden Schutz begründen könnte als die (zulässige) Markenregistrierung. Die Beklagte verstoße weder gegen § 9 UWG noch auch gegen § 1 UWG. Die Ähnlichkeit der Betonpflastersteine auch bezüglich der Formate sei in der Natur des Produkts begründet und unvermeidbar, so daß von einer vermeidbaren Herkunftstäuschung oder einem Schmarotzen an fremder Leistung nicht die Rede sein könne, zumal Verwechslungen schon durch die von der Beklagten verwendeten unterscheidungskräftigen Zusätze ausscheiden.Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 260.000 S übersteigt und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Beklagte verwende das zugunsten der Klägerin als Wortmarke registrierte Kunstwort "LA LINIA" nicht, sie verwende demgegenüber nur das Wort "LINEA", und zwar in der Bedeutung von Art, Stil mit einem auf den jeweiligen Verwendungszweck hinweisenden Zusatz in italienischer Sprache. Worte der Umgangssprache, einer Fachsprache oder auch einer Fremdsprache seien nach ständiger Rechtsprechung nicht schutzfähig, wenn dafür ein Freihaltebedürfnis bestehe. Ein derartiges Freihaltebedürfnis bestehe an dem von der Beklagten verwendeten Wort "LINEA" unter anderem auch deswegen, weil damit sinnvolle Wortzusammensetzungen wie etwa die von der Beklagten verwendeten, gebildet werden könnten. Das Wort "LINEA" dürfe daher nicht monopolisiert werden. Dieses Verbot dürfe nicht dadurch umgangen werden, daß ein ähnlich schwaches Kunstwort ("LINIA") registriert werde, wobei nicht näher untersucht werden müsse, ob und unter welchen Umständen dieses Kunstwort wegen seiner Ähnlichkeit zu einem nicht monopolisierbaren Wort schutzfähig sei, weil die Beklagte dieses Kunstwort nicht verwendet. Eine dadurch allenfalls entstehende Verwechslungsgefahr müsse die Klägerin hinnehmen; sie sei aber ohnehin deswegen nicht gegeben, weil die Beklagte stark unterscheidungsfähige Zusatzbegriffe verwende. Eine allfällige Verkehrsgeltung der Bezeichnung "LA LINIA" könne daran nichts ändern, weil sie keinen weitergehenden Schutz begründen könnte als die (zulässige) Markenregistrierung. Die Beklagte verstoße weder gegen Paragraph 9, UWG noch auch gegen Paragraph eins, UWG. Die Ähnlichkeit der Betonpflastersteine auch bezüglich der Formate sei in der Natur des Produkts begründet und unvermeidbar, so daß von einer vermeidbaren Herkunftstäuschung oder einem Schmarotzen an fremder Leistung nicht die Rede sein könne, zumal Verwechslungen schon durch die von der Beklagten verwendeten unterscheidungskräftigen Zusätze ausscheiden.

Im Zuge des Berufungsverfahrens trat die Nebenintervenientin auf seiten der klagenden Partei dem Verfahren bei. Sie sei alleinige und ausschließlich verfügungsberechtigte Inhaberin des bei der Markenabteilung des deutschen Patentamtes eingetragenen Wortzeichens "LA LINIA" und unmittelbare Lizenzgeberin der Klägerin. Nach § 1 dieses Lizenzvertrages sei der Klägerin die exklusive Verwendung dieser Marke sowie der Nachbau, Gebrauch und Vertrieb der unter dieser Marke hergestellten Gegenstände eingeräumt. Die Klägerin habe auch Lizenzgebühren an die Nebenintervenientin entrichtet, sodaß für den Fall der Schutzunfähigkeit dieses Zeichens mit einem Rückersatzanspruch gerechnet werden müsse.Im Zuge des Berufungsverfahrens trat die Nebenintervenientin auf seiten der klagenden Partei dem Verfahren bei. Sie sei alleinige und ausschließlich verfügungsberechtigte Inhaberin des bei der Markenabteilung des deutschen Patentamtes eingetragenen Wortzeichens "LA LINIA" und unmittelbare Lizenzgeberin der Klägerin. Nach Paragraph eins, dieses Lizenzvertrages sei der Klägerin die exklusive Verwendung dieser Marke sowie der Nachbau, Gebrauch und Vertrieb der unter dieser Marke hergestellten Gegenstände eingeräumt. Die Klägerin habe auch Lizenzgebühren an die Nebenintervenientin entrichtet, sodaß für den Fall der Schutzunfähigkeit dieses Zeichens mit einem Rückersatzanspruch gerechnet werden müsse.

Die außerordentliche Revision der Klägerin und ihrer Nebenintervenientin ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Schutzfähigkeit der klägerischen Marke und die Verwechslungsgefahr unrichtig beurteilt hat. Sie ist im Sinn des darin gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Voraussetzung des wettbewerblichen Schutzes einer Marke ist deren Unterscheidungs(Kennzeichnungs)kraft. Sie muß etwas Besonderes, Individuelles an sich haben, das sich schon nach ihrer Art dazu eignet, ihren Träger von anderen Personen (bzw dessen Waren von fremden Waren) zu unterscheiden. An sich nicht schutzfähige Bezeichnungen können die notwendige Kennzeichnungskraft durch Verkehrsgeltung erlangen (ÖBl 1995, 126 - Telekom; ÖBl 1996, 143 - Plus; Fitz/Gamerith Wettbewerbsrecht2 39; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 38 Rz 10). Für die Abgrenzung zwischen Bezeichnungen, die absolut schutzunfähig sind und solchen, denen bei Verkehrsgeltung ein Schutz nach § 9 Abs 3 UWG zukommt, werden dieselben Kriterien herangezogen, die nach § 4 Abs 1 Z 2 und 3 MSchG iVm § 4 Abs 2 MSchG für die Frage entscheidend sind, in welchen Fällen bei Verkehrsgeltung eine Registrierung als Marke möglich ist. Absolut schutzunfähig nach Wettbewerbsrecht sind daher Zeichen, die zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren (oder Dienstleistungen) im Verkehr allgemein gebräuchlich sind. Auf sie ist nämlich der Geschäftsverkehr zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen angewiesen, was einer Monopolisierung zugunsten eines Benutzers entgegensteht.Voraussetzung des wettbewerblichen Schutzes einer Marke ist deren Unterscheidungs(Kennzeichnungs)kraft. Sie muß etwas Besonderes, Individuelles an sich haben, das sich schon nach ihrer Art dazu eignet, ihren Träger von anderen Personen (bzw dessen Waren von fremden Waren) zu unterscheiden. An sich nicht schutzfähige Bezeichnungen können die notwendige Kennzeichnungskraft durch Verkehrsgeltung erlangen (ÖBl 1995, 126 - Telekom; ÖBl 1996, 143 - Plus; Fitz/Gamerith Wettbewerbsrecht2 39; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 Paragraph 38, Rz 10). Für die Abgrenzung zwischen Bezeichnungen, die absolut schutzunfähig sind und solchen, denen bei Verkehrsgeltung ein Schutz nach Paragraph 9, Absatz 3, UWG zukommt, werden dieselben Kriterien herangezogen, die nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 2 und 3 MSchG in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 2, MSchG für die Frage entscheidend sind, in welchen Fällen bei Verkehrsgeltung eine Registrierung als Marke möglich ist. Absolut schutzunfähig nach Wettbewerbsrecht sind daher Zeichen, die zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren (oder Dienstleistungen) im Verkehr allgemein gebräuchlich sind. Auf sie ist nämlich der Geschäftsverkehr zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen angewiesen, was einer Monopolisierung zugunsten eines Benutzers entgegensteht.

Bei Wortmarken haben nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (ieS) oder solche Wörter, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware (Dienstleistung), für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter iwS) Unterscheidungskraft. Dabei ist entscheidend, ob die Wörter im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefaßt werden. Beschreibende Angaben - insbesondere solche über Beschaffenheit und Bestimmung der Ware - sind in aller Regel nicht unterscheidungskräftig, können den Schutz nach § 9 Abs 3 UWG aber bei entsprechender Verkehrsgeltung erlangen (ÖBl 1991, 251 - New Line; ÖBl 1993, 89 - For you; ÖBl 1993, 167 - Teleshop; ÖBl 1996, 143 - Plus). Allerdings liegt in bloßen Andeutungen einer bestimmten Beschaffenheit (Eigenschaft) der zu kennzeichnenden Ware noch keine beschreibende Angabe, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Von einer beschreibenden Angabe kann erst dann gesprochen werden, wenn der ausschließlich beschreibende Charakter des Zeichenwortes für die angesprochenen Verkehrskreise allgemein, zwanglos und ohne besondere Gedankenoperationen erkennbar ist (ÖBl 1996, 143 - Plus). Ob nun ein bestimmtes Zeichen beschreibend ist, muß in bezug auf das Objekt geprüft werden, für welches es verwendet wird (ÖBl 1996, 143 - Plus).Bei Wortmarken haben nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (ieS) oder solche Wörter, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware (Dienstleistung), für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter iwS) Unterscheidungskraft. Dabei ist entscheidend, ob die Wörter im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefaßt werden. Beschreibende Angaben - insbesondere solche über Beschaffenheit und Bestimmung der Ware - sind in aller Regel nicht unterscheidungskräftig, können den Schutz nach Paragraph 9, Absatz 3, UWG aber bei entsprechender Verkehrsgeltung erlangen (ÖBl 1991, 251 - New Line; ÖBl 1993, 89 - For you; ÖBl 1993, 167 - Teleshop; ÖBl 1996, 143 - Plus). Allerdings liegt in bloßen Andeutungen einer bestimmten Beschaffenheit (Eigenschaft) der zu kennzeichnenden Ware noch keine beschreibende Angabe, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Von einer beschreibenden Angabe kann erst dann gesprochen werden, wenn der ausschließlich beschreibende Charakter des Zeichenwortes für die angesprochenen Verkehrskreise allgemein, zwanglos und ohne besondere Gedankenoperationen erkennbar ist (ÖBl 1996, 143 - Plus). Ob nun ein bestimmtes Zeichen beschreibend ist, muß in bezug auf das Objekt geprüft werden, für welches es verwendet wird (ÖBl 1996, 143 - Plus).

Die Klägerin verwendet die Wortmarke "LA LINIA" zur Kennzeichnung der von ihr vertriebenen Betonpflastersteine. Dieses Zeichen ist zweifellos nicht "zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren oder Dienstleistungen in Verkehr allgemein gebräuchlich" (§ 4 Abs 1 Z 3 MSchG). "LA LINIA" ist aber auch keine beschreibende Angabe im Sinne des § 4 Abs 1 Z 2 MSchG, enthält es doch (anders als "New Line", das als Hinweis auf Waren der neuesten Mode verstanden wurde, vgl ÖBl 1991, 251) lediglich eine Andeutung auf einen - nicht näher bezeichneten - modischen Trend, ohne auch nur geringste Hinweise auf die Stilrichtung zu geben oder die Beschaffenheit bzw Eigenschaft der damit gekennzeichneten Ware zu bezeichnen.Die Klägerin verwendet die Wortmarke "LA LINIA" zur Kennzeichnung der von ihr vertriebenen Betonpflastersteine. Dieses Zeichen ist zweifellos nicht "zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren oder Dienstleistungen in Verkehr allgemein gebräuchlich" (Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, MSchG). "LA LINIA" ist aber auch keine beschreibende Angabe im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 2, MSchG, enthält es doch (anders als "New Line", das als Hinweis auf Waren der neuesten Mode verstanden wurde, vergleiche ÖBl 1991, 251) lediglich eine Andeutung auf einen - nicht näher bezeichneten - modischen Trend, ohne auch nur geringste Hinweise auf die Stilrichtung zu geben oder die Beschaffenheit bzw Eigenschaft der damit gekennzeichneten Ware zu bezeichnen.

Die Bezeichnung "LA LINIA" ist, als Kennzeichen einer Ware (hier Betonpflastersteine) verwendet, originell und ungewöhnlich und - obwohl damit auf den Begriff "Stilrichtung" hingewiesen wird - auch nicht bloß beschreibend. Als relative Phantasiebezeichnung (Phantasiewort iwS) kommt ihr Unterscheidungskraft auch ohne Verkehrsgeltungsnachweis zu.

Für den Rechtsstandpunkt der Beklagten ist auch dann nichts zu gewinnen, wenn das Zeichen "LA LINIA" als schwache Bezeichnung angesehen werden sollte. Auch schwache Zeichen mit geringer Kennzeichnungskraft sind gegen mißbräuchliche Verwendung geschützt; ihr Schutz ist allerdings einschränkend zu beurteilen, sodaß geringe Abweichungen häufig die Verwechslungsgefahr beseitigen (ÖBl 1996, 143 - Plus).

Die Beklagte vertreibt gleichfalls Betonpflastersteine (somit gleiche Waren wie die Klägerin), wobei sie für diese Ware die Bezeichnung "LA LINEA" verbunden mit den Worten "URBANA", "STRADA" oder "PIAZZA" verwendet. Sie benützt damit ein von der Marke der Klägerin nur geringfügig abweichendes Zeichen in unmittelbar verwechslungsfähiger Weise. Daß die Beklagte dabei im Wort "LINIA" das zweite "I" durch ein "E" (LINEA) ersetzt, kann die unmittelbare Verwechslungsgefahr schon deshalb nicht hintanhalten, weil diese - nur sehr geringfügige - Änderung weder im Schriftbild noch im Wortklang entscheidend zum Tragen kommt. Auch die von der Beklagten benutzten Zusatzbezeichnungen "PIAZZA", "URBANO" und "STRADA" vermögen eine Verwechslungsgefahr nicht zu verhindern, erwecken sie doch den Eindruck der Spezifizierung des von der Klägerin unter der Bezeichnung "LA LINIA" angebotenen Produktes im Hinblick auf den jeweiligen Anwendungsbereich. Diese Zusätze können den durch die Bezeichnung "LA LINEA" bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckten Eindruck, die so angebotenen Pflastersteine stammten von der Klägerin, nicht vermeiden. Die Klägerin hält mit ihrer Produktbezeichnung somit nicht ausreichend Abstand von der Marke der Klägerin, so daß deren in der Klage geltend gemachte Ansprüche - vorbehaltlich des von der Beklagten eingewendeten Vorbenutzungsrechtes - grundsätzlich berechtigt wären.

Die Beklagte macht geltend, sie habe schon vor Registrierung der klägerischen Marke mit Produktion, Verkauf und Bewerbung von Betonpflastersteinen unter Kennzeichnung "LA LINEA PIAZZA" begonnen und Verkehrsgeltung erlangt; die von ihr verwendete Bezeichnung genieße damit Priorität vor der Marke der Klägerin.

Bei Zusammentreffen mehrerer Schutzrechte entscheidet immer die Priorität. Dort wo einer Marke der Vorgebrauch des gleichen Zeichens zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen entgegengehalten wird, muß - wie sich aus § 31 MSchG und § 9 Abs 3 UWG ergibt - die Durchsetzung des Kennzeichens für das betreffende Unternehmen im Verkehr, also eine Verkehrsgeltung hinzukommen (ÖBl 1993, 245 - Cos; Fitz/Gamerith aaO 48; Koppensteiner aaO § 29 Rz 69 FN 186). Es kommt damit entscheidend darauf an, ob der von der Beklagten verwendeten Bezeichnung schon vor dem Beginn der Schutzdauer der klägerischen Marke (das ist der 13. 11. 1990) Verkehrsgeltung zukam.Bei Zusammentreffen mehrerer Schutzrechte entscheidet immer die Priorität. Dort wo einer Marke der Vorgebrauch des gleichen Zeichens zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen entgegengehalten wird, muß - wie sich aus Paragraph 31, MSchG und Paragraph 9, Absatz 3, UWG ergibt - die Durchsetzung des Kennzeichens für das betreffende Unternehmen im Verkehr, also eine Verkehrsgeltung hinzukommen (ÖBl 1993, 245 - Cos; Fitz/Gamerith aaO 48; Koppensteiner aaO Paragraph 29, Rz 69 FN 186). Es kommt damit entscheidend darauf an, ob der von der Beklagten verwendeten Bezeichnung schon vor dem Beginn der Schutzdauer der klägerischen Marke (das ist der 13. 11. 1990) Verkehrsgeltung zukam.

Die Vorinstanzen haben - von einem Freihaltebedürfnis an den vorliegenden Bezeichnungen ausgehend - zu dieser Frage keine Feststellungen getroffen, so daß sich insoweit eine Ergänzung des Verfahrens nach Aufhebung und Zurückverweisung an das Erstgericht als erforderlich erweist.

Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung im aufgezeigten Sinn aufgetragen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.