TE OGH 1999/4/13 14R16/99x

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Walterskirchen als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Zemanek und Dr. Riedl in der Rechtssache der klagenden Partei M*****, wider die beklagten Parteien *****, wegen Feststellung (Streitwert S 120.000,--), über den Rekurs der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 9.11.1998, 9 Cg 253/97k-28, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird t e i l w e i s e F o l g e gegeben und der angefochtene Beschluß dahin abgeändert, daß er einschließlich des unbekämpft gebliebenen Teiles lautet:

"Die Gebühren des Sachverständigen P***** für seine Leistungen in diesem Verfahren werden wie folgt bestimmt:

Ersatz der Barauslagen inklusive

Versand- und Portospesen              S    100,--

Hilfskraft inkl. Labor                S  3.200,--

Mühewaltung gemäß § 34 Abs  2 GebAG   S 14.000,--

Zwischensumme                         S 17.300,--

+ 20 % USt                            S  3.460,--

gesamt                                S 20.760,--

Das Gebührenmehrbegehren von S 15.240,-- wird abgewiesen."

Die Auszahlungsanordnung wird dem Erstgericht vorbehalten.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Mit Beschluß vom 16.2.1998 (ON 8) wurde P*****, zum Sachverständigen mit dem Auftrag bestellt, Befund und Gutachten über die Echtheit der Unterschriften bzw. des Textes in den Verfügungen vom 1.4.1995 (stammen diese von der Hand des Erblassers ?) zu erstatten. Der Sachverständige kam diesem Auftrag in Befund und Gutachten (ON 9) sowie im Ergänzungsgutachten (ON 16) nach. Den beklagten Parteien wurde die Gebührenvorschau des Sachverständigen (ON 10) zugestellt. Danach begehrt der Sachverständige für eine ausführliche Expertise ab S 14.000,- für eine Expertise bei besonderer Erschwernis ab S 35.000,-. Die beklagten Parteien bemängelten in ihren Äußerungen ON 13 und ON 18 im wesentlichen, daß der Sachverständige nicht nur zur Frage der Echtheit der Urkunden, sondern auch zur Frage der Testierfähigkeit des Erblassers Stellung genommen hat. Der Sachverständige legte daraufhin die Gebührennote ON 26, die lediglich die Echtheitsprüfung betraf. Diese wurde in der Tagsatzung vom 9.11.1998 bekanntgegeben. Der Beklagtenvertreter äußerte sich dazu nicht inhaltlich.

Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Erstgericht die Gebühren des Sachverständigen P***** wie folgt bestimmt:

Ersatz der Barauslagen inklusive

Versand- und Portospesen              S    100,--

Hilfskraft inkl. Labor                S  3.200,--

Mühewaltung gemäß § 34 Abs 2  GebAG   S 26.700,--

Zwischensumme                         S 30.000,--

+ 20 % USt                            S  6.000,--

gesamt                                S 36.000,--

Gegen die Bestimmung der Gebühr für Mühewaltung mit mehr als S 7.600,- (insgesamt S 13.080,-) wendet sich der Rekurs der beklagten Parteien.

Der Sachverständige beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist teilweise berechtigt.

Zunächst ist auszuführen, daß der Nichtabgabe einer Äußerung zu einer Gebührennote des Sachverständigen unter Berücksichtigung der neuen Bestimmungen des GebAG 1975 nunmehr eine qualifizierte Bedeutung zukommt. Die antragsgemäße Bestimmung der Gebühren kann dann nicht mehr wirksam mit Rekurs bekämpft werden, wenn die Gebührenverzeichnung schlüssig ist und die Bestimmung der Gebühren nicht gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen verstößt (vgl SV 1996, 3, 29; SV 1997, 3, 27).Zunächst ist auszuführen, daß der Nichtabgabe einer Äußerung zu einer Gebührennote des Sachverständigen unter Berücksichtigung der neuen Bestimmungen des GebAG 1975 nunmehr eine qualifizierte Bedeutung zukommt. Die antragsgemäße Bestimmung der Gebühren kann dann nicht mehr wirksam mit Rekurs bekämpft werden, wenn die Gebührenverzeichnung schlüssig ist und die Bestimmung der Gebühren nicht gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen verstößt vergleiche SV 1996, 3, 29; SV 1997, 3, 27).

Nach Zustellung des Gutachtens samt Gebührennote über S 36.000,-

einschließlich einer Aufstellung des Sachverständigen über seinen außergerichtlichen Verdienst ("Gebührenvorschau") bemängelten die Rekurswerber in ihrer Äußerung, daß der Sachverständige den Gerichtsauftrag verfehlt und daher überhaupt keinen Gebührenanspruch habe. In einem weiteren Gutachten (ON 16) kam der Sachverständige dem Gerichtsauftrag nach und begehrte dafür S 4.880,-. Dazu äußerten sich die Rekurswerber neuerlich dahin, daß dem Sachverständigen auch für das weitere Gutachten kein Honorar zustünde, weil er zu einer objektiven Gestaltung des Gutachtens nicht in der Lage sei. In keiner ihrer Äußerungen bestritten die Rekurswerber die Richtigkeit der Angaben des Sachverständigen über seinen außergerichtlichen Verdienst. Die zwingende Äußerungsmöglichkeit des § 39 Abs 1 GebAG hat auch den Zweck, entsprechenden Einwänden durch Aufforderungen an den Sachverständigen vor der Gebührenbestimmung Rechnung zu tragen. Besteht aber eine solche Äußerungsmöglichkeit, so stellen vor dem Erstgericht nicht erhobene Einwände im Rekurs eine unzulässige Neuerung dar (vgl Kodek in Rechberger Rz 4 d vor § 461 ZPO iVm Rz 5 vor § 514 ZPO).einschließlich einer Aufstellung des Sachverständigen über seinen außergerichtlichen Verdienst ("Gebührenvorschau") bemängelten die Rekurswerber in ihrer Äußerung, daß der Sachverständige den Gerichtsauftrag verfehlt und daher überhaupt keinen Gebührenanspruch habe. In einem weiteren Gutachten (ON 16) kam der Sachverständige dem Gerichtsauftrag nach und begehrte dafür S 4.880,-. Dazu äußerten sich die Rekurswerber neuerlich dahin, daß dem Sachverständigen auch für das weitere Gutachten kein Honorar zustünde, weil er zu einer objektiven Gestaltung des Gutachtens nicht in der Lage sei. In keiner ihrer Äußerungen bestritten die Rekurswerber die Richtigkeit der Angaben des Sachverständigen über seinen außergerichtlichen Verdienst. Die zwingende Äußerungsmöglichkeit des Paragraph 39, Absatz eins, GebAG hat auch den Zweck, entsprechenden Einwänden durch Aufforderungen an den Sachverständigen vor der Gebührenbestimmung Rechnung zu tragen. Besteht aber eine solche Äußerungsmöglichkeit, so stellen vor dem Erstgericht nicht erhobene Einwände im Rekurs eine unzulässige Neuerung dar vergleiche Kodek in Rechberger Rz 4 d vor Paragraph 461, ZPO in Verbindung mit Rz 5 vor Paragraph 514, ZPO).

Eine erfolgreiche Bekämpfung des Gebührenbeschlusses außerhalb der Gebührenansätze des Sachverständigen ist ihnen daher verwehrt. Nun verzeichnet der Sachverständige außergerichtlich für ausführliche Expertisen S 14.000,-, für Expertisen bei besonderer Erschwernis, die die Frage der Testierfähigkeit, des Suizides oder schriftpsychologischer Interpretationen je Auftrag behandeln, S 35.000,-. Der Sachverständige verkennt bei seinem Mühewaltungsbegehren in der Höhe von S 26.700,- jedoch, daß die Frage der Testierfähigkeit nicht vom Gutachtensauftrag umfaßt war. Gemäß § 25 Abs 1 GebAG hat der Sachverständige nur für diejenigen Leistungen einen Gebührenanspruch, die vom Auftrag gedeckt sind (vgl Krammer/Schmidt2, Anm 1 zu § 25 GebAG). Er kann daher nach seinen eigenen Ansätzen lediglich S 14.000,-- für eine ausführliche Expertise in Anschlag bringen. Berücksichtigt man, daß gemäß § 34 Abs 2 GebAG eine weitgehende Annäherung an die außergerichtlichen Einkünfte des Sachverständigen anzustreben ist und andererseits mehrere Schriftstücke zu begutachten waren, so erscheint dem Berufungsgericht die Festsetzung der Gebühr für die Mühewaltung mit S 14.000,-- als angemessen.Eine erfolgreiche Bekämpfung des Gebührenbeschlusses außerhalb der Gebührenansätze des Sachverständigen ist ihnen daher verwehrt. Nun verzeichnet der Sachverständige außergerichtlich für ausführliche Expertisen S 14.000,-, für Expertisen bei besonderer Erschwernis, die die Frage der Testierfähigkeit, des Suizides oder schriftpsychologischer Interpretationen je Auftrag behandeln, S 35.000,-. Der Sachverständige verkennt bei seinem Mühewaltungsbegehren in der Höhe von S 26.700,- jedoch, daß die Frage der Testierfähigkeit nicht vom Gutachtensauftrag umfaßt war. Gemäß Paragraph 25, Absatz eins, GebAG hat der Sachverständige nur für diejenigen Leistungen einen Gebührenanspruch, die vom Auftrag gedeckt sind vergleiche Krammer/Schmidt2, Anmerkung 1 zu Paragraph 25, GebAG). Er kann daher nach seinen eigenen Ansätzen lediglich S 14.000,-- für eine ausführliche Expertise in Anschlag bringen. Berücksichtigt man, daß gemäß Paragraph 34, Absatz 2, GebAG eine weitgehende Annäherung an die außergerichtlichen Einkünfte des Sachverständigen anzustreben ist und andererseits mehrere Schriftstücke zu begutachten waren, so erscheint dem Berufungsgericht die Festsetzung der Gebühr für die Mühewaltung mit S 14.000,-- als angemessen.

Dem Rekurs war somit teilweise Folge zu geben.

Kosten ihres Rekurses haben die beklagten Parteien zutreffend nicht verzeichnet, weil gemäß § 41 Abs 3 GebAG ein Kostenersatz im Verfahren über die Gebührenbestimmung ausgeschlossen ist. Dies gilt analog auch für die Auszahlungsanordnung und die Verteilung der vorläufigen Ersatzpflicht (vgl WR 235 und 373).Kosten ihres Rekurses haben die beklagten Parteien zutreffend nicht verzeichnet, weil gemäß Paragraph 41, Absatz 3, GebAG ein Kostenersatz im Verfahren über die Gebührenbestimmung ausgeschlossen ist. Dies gilt analog auch für die Auszahlungsanordnung und die Verteilung der vorläufigen Ersatzpflicht vergleiche WR 235 und 373).

Der Ausspruch über die generelle Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf § 528 Abs 2 Z 5 ZPO iVm § 526 Abs 3 ZPO.Der Ausspruch über die generelle Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 5, ZPO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 3, ZPO.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11