TE OGH 1999/4/13 4Ob104/99v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W*****-Schutzverband *****, vertreten durch Dr. Wolf Schuler, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei M***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr. Gerhard Eckert, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 450.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 11. Jänner 1999, GZ 3 R 246/98m-16, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit einstweiliger Verfügung vom 4. 12. 1998 (ON 6) verbot das Erstgericht der Beklagten, ihre Niederlassung in Salzburg/W***** entgegen dem baubehördlich festgelegten Verwendungszweck (als Baustoffhandel samt Verkaufsflächen einer Baumschule) als Baumarkt zu führen und dort - beispielsweise genannte - Waren zu vertreiben, die nicht Waren des Baustoffhandels sind. Es machte die Bewilligung der einstweiligen Verfügung gemäß § 390 Abs 2 EO zunächst vom Erlag einer Sicherheitsleistung von 15,000.000 S, sowie - für einen näher umschriebenen Fall - deren Aufrechterhaltung über den 16. 12. 1998 hinaus vom weiteren Erlag einer gleich hohen Sicherheitsleistung abhängig. Das Erstgericht stellte seine Entscheidung nicht nur dem Kläger (am 7. 12. 1998), sondern sogleich auch der Beklagten (am 9. 12. 1998) zu. Der Kläger erhob gegen die einstweilige Verfügung am 10. 12. 1998 Rekurs mit dem Antrag auf Erlassung der Sicherheitsleistung, allenfalls deren Herabsetzung auf höchstens 5,000.000 S; die Beklagte erhob am 21. 12. 1998 Rekurs und stellte den Abänderungsantrag, die einstweilige Verfügung "aufzuheben" (wohl: den Sicherungsantrag abzuweisen) oder deren Vollzug vom Erlag einer Sicherheitsleistung von 100,000.000 S abhängig zu machen. Beide Parteien erstatteten Rekursbeantwortungen.Mit einstweiliger Verfügung vom 4. 12. 1998 (ON 6) verbot das Erstgericht der Beklagten, ihre Niederlassung in Salzburg/W***** entgegen dem baubehördlich festgelegten Verwendungszweck (als Baustoffhandel samt Verkaufsflächen einer Baumschule) als Baumarkt zu führen und dort - beispielsweise genannte - Waren zu vertreiben, die nicht Waren des Baustoffhandels sind. Es machte die Bewilligung der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 390, Absatz 2, EO zunächst vom Erlag einer Sicherheitsleistung von 15,000.000 S, sowie - für einen näher umschriebenen Fall - deren Aufrechterhaltung über den 16. 12. 1998 hinaus vom weiteren Erlag einer gleich hohen Sicherheitsleistung abhängig. Das Erstgericht stellte seine Entscheidung nicht nur dem Kläger (am 7. 12. 1998), sondern sogleich auch der Beklagten (am 9. 12. 1998) zu. Der Kläger erhob gegen die einstweilige Verfügung am 10. 12. 1998 Rekurs mit dem Antrag auf Erlassung der Sicherheitsleistung, allenfalls deren Herabsetzung auf höchstens 5,000.000 S; die Beklagte erhob am 21. 12. 1998 Rekurs und stellte den Abänderungsantrag, die einstweilige Verfügung "aufzuheben" (wohl: den Sicherungsantrag abzuweisen) oder deren Vollzug vom Erlag einer Sicherheitsleistung von 100,000.000 S abhängig zu machen. Beide Parteien erstatteten Rekursbeantwortungen.

Das Gericht zweiter Instanz gab mit dem angefochtenen Beschluß dem Rekurs der Beklagten nicht, jenem des Klägers hingegen teilweise dahin Folge, daß es die Sicherheitsleistung auf 5,000.000 S herabsetzte, und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Mit einem am 14. 12. 1998 datierten, beim Erstgericht erst am 11. 1. 1999 eingelangten Schriftsatz (ON 14) erlegte der Kläger die ihm vom Erstgericht aufgetragene Sicherheitsleistung (in Form einer Bankgarantie über 30,000.000 S). Weiters stellte er am 12. 1. 1999 (Einlangen beim Erstgericht am 13. 1. 1999) unter Hinweis auf das Außerkrafttreten der einstweiligen Verfügung vom 4. 12. 1998 infolge Ablaufs der Monatsfrist des § 396 EO neuerlich den Antrag auf Erlassung einer (mit der bereits außerkraftgetretenen textgleichen) einstweiligen Verfügung und bot für den Fall der Auferlegung einer Sicherheitsleistung die zuvor erlegte Bankgarantie als Sicherheit an. (Wie dem Akteninhalt zu entnehmen ist, erließ das Erstgericht antragsgemäß die einstweilige Verfügung am 18. 1. 1999 [ON 18] unter Auferlegung einer Sicherheitsleistung von 5,000.000 S; die Beklagte erhob dagegen Rekurs und Widerspruch; das Erstgericht gab dem Widerspruch mit Beschluß vom 25. 2. 1999 [ON 27] nicht Folge. Auch dagegen erhob die Beklagte Rekurs. Der Kläger erstattete jeweils Rekursbeantwortungen.)Mit einem am 14. 12. 1998 datierten, beim Erstgericht erst am 11. 1. 1999 eingelangten Schriftsatz (ON 14) erlegte der Kläger die ihm vom Erstgericht aufgetragene Sicherheitsleistung (in Form einer Bankgarantie über 30,000.000 S). Weiters stellte er am 12. 1. 1999 (Einlangen beim Erstgericht am 13. 1. 1999) unter Hinweis auf das Außerkrafttreten der einstweiligen Verfügung vom 4. 12. 1998 infolge Ablaufs der Monatsfrist des Paragraph 396, EO neuerlich den Antrag auf Erlassung einer (mit der bereits außerkraftgetretenen textgleichen) einstweiligen Verfügung und bot für den Fall der Auferlegung einer Sicherheitsleistung die zuvor erlegte Bankgarantie als Sicherheit an. (Wie dem Akteninhalt zu entnehmen ist, erließ das Erstgericht antragsgemäß die einstweilige Verfügung am 18. 1. 1999 [ON 18] unter Auferlegung einer Sicherheitsleistung von 5,000.000 S; die Beklagte erhob dagegen Rekurs und Widerspruch; das Erstgericht gab dem Widerspruch mit Beschluß vom 25. 2. 1999 [ON 27] nicht Folge. Auch dagegen erhob die Beklagte Rekurs. Der Kläger erstattete jeweils Rekursbeantwortungen.)

Nur die Beklagte bekämpfte mit ihrem am 1. 2. 1999 zur Post gegebenen außerordentlichen Revisionsrekurs die zweitinstanzliche Entscheidung vom 11. 1. 1999. Ihr Rechtsmittel ist indessen wegen Wegfalls der einstweiligen Verfügung und somit ihrer Beschwer jedenfalls unzulässig:

Nach § 396 ist die Vollziehung einer bewilligten einstweiligen Verfügung unstatthaft, wenn seit dem Tag, an dem der Bewilligungsbeschluß der gefährdeten Partei zugestellt wurde, mehr als ein Monat verstrichen ist. Wird - wie hier - die Bewilligung einer einstweiligen Verfügung vom Erlag einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht, dann wird die einstweilige Verfügung erst mit deren Erlag (beiden Parteien gegenüber, zumal dem Gegner der gefährdeten Partei die einstweilige Verfügung erst nach dem Erlag der Sicherheitsleistung zuzustellen [gewesen] wäre [siehe hiezu König, Einstweilige Verfügungen Rz 164 f mwN]) wirksam. Wird die Sicherheit nicht in der Monatsfrist erlegt, dann erlischt die einstweilige Verfügung von selbst (sie gilt gemäß § 390 Abs 2 EO nicht als bewilligt), ohne daß es hiefür eines gerichtlichen Ausspruchs bedürfte. Die nicht mehr zu vollziehende einstweilige Verfügung ist somit gegenstandslos und so zu betrachten, als ob sie gar nicht erlassen worden wäre (ÖBl 1993, 265 mwN).Nach Paragraph 396, ist die Vollziehung einer bewilligten einstweiligen Verfügung unstatthaft, wenn seit dem Tag, an dem der Bewilligungsbeschluß der gefährdeten Partei zugestellt wurde, mehr als ein Monat verstrichen ist. Wird - wie hier - die Bewilligung einer einstweiligen Verfügung vom Erlag einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht, dann wird die einstweilige Verfügung erst mit deren Erlag (beiden Parteien gegenüber, zumal dem Gegner der gefährdeten Partei die einstweilige Verfügung erst nach dem Erlag der Sicherheitsleistung zuzustellen [gewesen] wäre [siehe hiezu König, Einstweilige Verfügungen Rz 164 f mwN]) wirksam. Wird die Sicherheit nicht in der Monatsfrist erlegt, dann erlischt die einstweilige Verfügung von selbst (sie gilt gemäß Paragraph 390, Absatz 2, EO nicht als bewilligt), ohne daß es hiefür eines gerichtlichen Ausspruchs bedürfte. Die nicht mehr zu vollziehende einstweilige Verfügung ist somit gegenstandslos und so zu betrachten, als ob sie gar nicht erlassen worden wäre (ÖBl 1993, 265 mwN).

Mangels Erlages der aufgetragenen (oder allenfalls einer im Rechtsmittelweg angestrebten geringeren) Sicherheitsleistung und wegen Ablaufs der Erlagsfrist mit 7. 1. 1999 war die Beklagte durch die einstweilige Verfügung vom 4. 12. 1998 noch nicht beschwert, sodaß es ihrerseits gar keines Rekurses gegen diese einstweilige Verfügung bedurft hätte. Erst mit dem Erlag der Sicherheit in der gesetzten Frist oder mit der Erlassung einer Sicherheitsleistung im Rechtsmittelweg wäre die einstweilige Verfügung der Beklagten zuzustellen gewesen und wirksam geworden, sodaß erst damit ihre Beschwer begründet worden wäre.

Diese Erwägungen führen zur Zurückweisung des Rechtsmittels der Beklagten, ohne daß es einer inhaltlichen Prüfung der darin aufgeworfenen Fragen bedürfte, zumal die Beklagte durch die einstweilige Verfügung überhaupt noch nicht beschwert war und somit ihre Beschwer nicht etwa erst nach Erhebung des Rechtsmittels im Sinne des § 50 Abs 2 ZPO weggefallen wäre.Diese Erwägungen führen zur Zurückweisung des Rechtsmittels der Beklagten, ohne daß es einer inhaltlichen Prüfung der darin aufgeworfenen Fragen bedürfte, zumal die Beklagte durch die einstweilige Verfügung überhaupt noch nicht beschwert war und somit ihre Beschwer nicht etwa erst nach Erhebung des Rechtsmittels im Sinne des Paragraph 50, Absatz 2, ZPO weggefallen wäre.