TE OGH 1999/4/15 8ObA80/99v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Adamovic und Dr. Langer sowie die fachkundigen Laienrichter o Univ. Prof. Dr. Theodor Tomandl und Mag. Kurt Retzer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Arnold P*****, Arbeiter, ***** vertreten durch Dr. Otto Pichler und Dr. Max Pichler, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei B***** M*****, vertreten durch Dr. Christian Kuhn und Dr. Wolfgang Vanis, Rechtsanwälte in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 8. Jänner 1999, GZ 8 Ra 349/98x-24, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 24. August 1998, GZ 10 Cga 228/96p-19, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die rechtliche Begründung der Berufungsentscheidung, die Kündigung des am 7. 3. 1939 geborenen Klägers zum 30. 11. 1996 sei wegen des Anbots eines zumutbaren Ersatzarbeitsplatzes bei einem anderen Unternehmen im Konzernbereich der beklagten Partei mit einem annähernd gleich hohen Entgelt nicht sozialwidrig, ist zutreffend, sodaß es genügt, auf die Richtigkeit dieser Begründung zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die rechtliche Begründung der Berufungsentscheidung, die Kündigung des am 7. 3. 1939 geborenen Klägers zum 30. 11. 1996 sei wegen des Anbots eines zumutbaren Ersatzarbeitsplatzes bei einem anderen Unternehmen im Konzernbereich der beklagten Partei mit einem annähernd gleich hohen Entgelt nicht sozialwidrig, ist zutreffend, sodaß es genügt, auf die Richtigkeit dieser Begründung zu verweisen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Ergänzend ist den Revisionsausführungen entgegenzuhalten:

Durch den Wechsel des Arbeitgebers im Zusammenhang mit der vorgeschlagenen "Änderungskündigung" (bei voller Vordienstzeitenanrechnung durch den mit dem bisherigen Arbeitgeber im Rahmen eines Konzerns verbundenen "Neu-Arbeitgeber") ist der Arbeitnehmer wohl nicht in seinen wesentlichen Interessen beeinträchtigt. Daß der neue Arbeitgeber entgegen dem Vorbringen der Beklagten zu einer Beschäftigung des Klägers zu den angebotenen Bedingungen nicht bereit gewesen wäre, hat der Kläger nicht einmal behauptet, sodaß es nur am Kläger gelegen wäre, die angebotene Arbeit im Tagesexpedit anzunehmen. Der Einwand, die Begründung dieses Arbeitsverhältnisses sei nicht allein vom Willen des Klägers abhängig gewesen, geht daher ins Leere.

Das Entgelt des Klägers hätte - hinsichtlich des Bruttobetrages - durch die Änderungskündigung keine Verminderung erfahren, da ihm eine "Zulage für die bisher erhaltenen Diäten" angeboten wurde. Der Unterschied beim Lohnsteuerabzug, nämlich der Entfall der Begünstigung der Tagesgelder gemäß § 26 Z 4 lit b EStG - hält sich in den Auswirkungen auf den Nettobetrag - unter Berücksichtigung des "ersparten" Aufwandes bei auswärtigen Tätigkeiten - im Bereich der zumutbaren Entgeltminderung. Das Anbot, für die entfallenden Diäten dem Kläger auf dem angebotenen neuen Arbeitsplatz eine Zulage zu gewähren, zeigt die Absicht, der sozialen Gestaltungspflicht voll zu genügen (vgl die angebotene Treueprämie von S 5.000,-- im Falle der der Entscheidung 8 Ob A 96/97v = RdW 1998, 153 = WBl 1997, 483, zugrundeliegenden Rationalisierungskündigung).Das Entgelt des Klägers hätte - hinsichtlich des Bruttobetrages - durch die Änderungskündigung keine Verminderung erfahren, da ihm eine "Zulage für die bisher erhaltenen Diäten" angeboten wurde. Der Unterschied beim Lohnsteuerabzug, nämlich der Entfall der Begünstigung der Tagesgelder gemäß Paragraph 26, Ziffer 4, Litera b, EStG - hält sich in den Auswirkungen auf den Nettobetrag - unter Berücksichtigung des "ersparten" Aufwandes bei auswärtigen Tätigkeiten - im Bereich der zumutbaren Entgeltminderung. Das Anbot, für die entfallenden Diäten dem Kläger auf dem angebotenen neuen Arbeitsplatz eine Zulage zu gewähren, zeigt die Absicht, der sozialen Gestaltungspflicht voll zu genügen vergleiche die angebotene Treueprämie von S 5.000,-- im Falle der der Entscheidung 8 Ob A 96/97v = RdW 1998, 153 = WBl 1997, 483, zugrundeliegenden Rationalisierungskündigung).

Da die Eigenschaft des Klägers als Angestellter im Verfahren 6 Cga 157/96t des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien rechtskräftig verneint wurde, ist der ihm angebotene Ersatzarbeitsplatz hinsichtlich der körperlichen Anforderungen zumutbar und bedeutet keine "Erniedrigung" auf einen Hilfsarbeiterposten. Durch die Annahme dieses zumutbaren Änderungsvorschlages (vgl 9 ObA 244/98t mwN) hätte der Kläger die sozialen Nachteile der Kündigung leicht vermeiden können.Da die Eigenschaft des Klägers als Angestellter im Verfahren 6 Cga 157/96t des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien rechtskräftig verneint wurde, ist der ihm angebotene Ersatzarbeitsplatz hinsichtlich der körperlichen Anforderungen zumutbar und bedeutet keine "Erniedrigung" auf einen Hilfsarbeiterposten. Durch die Annahme dieses zumutbaren Änderungsvorschlages vergleiche 9 ObA 244/98t mwN) hätte der Kläger die sozialen Nachteile der Kündigung leicht vermeiden können.

Der Hinweis auf die Einstellung von Außendienstmitarbeitern im Angestelltenverhältnis und den möglichen Einsatz des Klägers auf einem derartigen Arbeitsplatz, geht fehl. Der wesentliche Anteil der Arbeit des Klägers war die eines Zustellers, die durch die Umstellung auf die Beschäftigung von Speditionen (Kleintransporte, Botendienste) entfallen ist; die Tätigkeit eines Kundenberaters (Außendienstmitarbeiters) als Angestellter unterscheidet sich dermaßen von der Zustelltätigkeit des Klägers, daß jene Tätigkeit, für die durch Inserate Mitarbeiter geworben wurden, als Ersatz für den Kläger nicht in Betracht kommt.

Die Zweckmäßigkeit der Umstellung der Organisation - Übernahme der Zustellung durch selbständige Spediteure bzw durch Kleintransporte (Botendienste) - unterliegt nicht der gerichtlichen Überprüfung (vgl 8 Ob A 96/97v; 9 ObA 19/98d = RdW 1999, 98).Die Zweckmäßigkeit der Umstellung der Organisation - Übernahme der Zustellung durch selbständige Spediteure bzw durch Kleintransporte (Botendienste) - unterliegt nicht der gerichtlichen Überprüfung vergleiche 8 Ob A 96/97v; 9 ObA 19/98d = RdW 1999, 98).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 40, 50 ZPO; ein Kostenzuspruch an die beklagte Partei für deren Revisionsbeantwortung (gemäß § 58 ASGG iVm §§ 41, 50 ZPO) kann mangels Verzeichnung nicht erfolgen (§ 54 Abs 1 ZPO).Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 40,, 50 ZPO; ein Kostenzuspruch an die beklagte Partei für deren Revisionsbeantwortung (gemäß Paragraph 58, ASGG in Verbindung mit Paragraphen 41,, 50 ZPO) kann mangels Verzeichnung nicht erfolgen (Paragraph 54, Absatz eins, ZPO).