TE OGH 1999/4/21 7Rs93/99v

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Hellwagner (Vorsitzender) den Richter des Oberlandesgerichtes DDr. Huberger und die Richterin des Oberlandesgerichtes Dr. Blaszczyk in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Friedrich O*****, 1100 Wien, Ada Christen Gasse 2/E/19, vertreten durch Dr. Christian Gassauer-Fleissner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei P*****, *****, wegen Berufsunfähigkeitspension infolge der Ablehnung der Vorsitzenden Dr. V***** V***** im Verfahren 26 Cgs 91/96d des Arbeits- und Sozialgerichtes über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Arbeits- und Sozialgerichtes vom 24.02.1999, 50 Nc 39/98m = (Jv 2922-17/98) den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Der Kläger beantragt in der vorliegenden Rechtssache den Zuspruch einer Berufsunfähigkeitspension.

Im ersten Rechtsgang hatte das Erstgericht unter dem Vorsitz der Vorsitzenden Dr. V***** V***** (*****) das Klagebegehren abgewiesen. Mit Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien, ON 18 des Sachaktes, wurde das Urteil aufgehoben, und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückgewiesen. Das Erstgericht werde im fortgesetzten Verfahren mit den Sachverständigen (Chirurgie einerseits bzw. Neurologie und Psychiatrie andererseits) neuerlich eingehender zu erörtern haben, ob die vom Kläger behaupteten Beschwerden und Krankenstände aus medizinischer Sicht gerechtfertigt seien und in welchem Ausmaß in Zukunft aufgrund des Leidenszustandes des Klägers mit Krankenständen zu rechnen sei, wenn ja in welcher Dauer (auch Kurbehandlungen seien hiebei zu berücksichtigen), und allenfalls, je nach Ergebnis dieser Erörterung, werde zu entscheiden sich, ob auch die Beiziehung eines Berufskundesachverständigen erforderlich sei. Der Vollständigkeit halber werde darauf hingewiesen, daß seit den jüngsten Novellen des Ärztegesetzes die Orthopädie und orthopädische Chirurgie kein Unterfach der Chirurgie mehr seien, und daher ein sozialgerichtliches Verfahren auch mangelhaft sein könne, wenn orthopädisch bedingte Leiden ausschließlich von einem Chirurgen begutachtet würden.

Im zweiten Rechtsgang führte das Erstgericht (Senat unter dem Vorsitz der Dr. V***** V*****) ein umfangreiches weiteres Beweisverfahren mit Ergänzungsgutachten der Sachverständigen Dr. S***** (Chirurgie) und Dr. H***** (Neurologie und Psychiatrie) durch, zog auch einen Berufskundesachverständigen bei, nahm Einsicht in etliche vorgelegte Urkunden, und erörterte die Gutachten auch in einigen Tagsatzungen zur mündlichen Streitverhandlung, und zwar insbesondere zur Fragestellung der vom Kläger behaupteten Beschwerden und Krankenstände und auch zur Frage, ob und inwiefern die Beurteilung der Wirbelsäulenbeschwerden des Klägers vom chirurgischen Sachverständigen beurteilt werden könnten (siehe insbesondere z.B. Protokoll vom 28.07.1998, ON 43 des Akts).

In der Tagsatzung vom 30.09.1998 wurde die mündliche Streitverhandlung geschlossen und die Entscheidung der schriftlichen Ausfertigung vorbehalten. Auf Seite 7 des Protokolls dieser Tagsatzung (ON 50) ist ausdrücklich folgendes festgehalten: "Dr. N***** (der Klagevertreter) bringt vor, daß die Tätigkeit des Dr. H***** (Sachverständiger für Neurologie und Psychiatrie) eine Farce sei, und daß Dr. N***** nach Aufforderung, sich zu mäßigen, diesen Vorwurf wiederholt habe, der Klagevertreter habe laut Protokoll daraufhin erklärt, er werde gerne den Wahrheitsbeweis antreten."

Nach Schluß der Verhandlung brachte der Kläger selbst einen Schriftsatz ein, und zwar mit Postaufgabe 07.10.1998, eingelangt beim Arbeits- und Sozialgericht Wien am 08.10.1998, der nicht ausdrücklich als Ablehnungsantrag bezeichnet ist, im letzten Satz aber die Formulierung enthält, daß der Kläger aus der Vorgangsweise und Behandlung durch die Richterin Dr. Verena Vaugoin auf eine Voreingenommenheit ihm gegenüber schließe, die sie ihm auch unmißverständlich zu verstehen gegeben habe. Dem Kläger wurde mit Schreiben vom 23.11.1998 mitgeteilt, daß das inzwischen bereits abgefertigte neuerliche klageabweisende Urteil im zweiten Rechtsgang bekämpft werden könne, wenn es unrichtig sei, daß der Kläger in der Beschwerde auch eine Voreingenommenheit der Vorsitzenden geltend mache, und veranlaßt werde, daß das Verfahren zur Prüfung der Befangenheit eingeleitet werde. Am 01.12.1998 äußerte der Kläger in einem Gespräch mit dem Präsidenten des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien, Herrn Hofrat Dr. Rudolf Ziegler, einverstanden zu sein, daß sein Schreiben "zum Anlaß genommen werde, ein Ablehnungsverfahren gegen Dr. V*****" durchzuführen. In seiner Beschwerde, datiert mit 06. Oktober 1998, führt der Kläger aus, daß er auf erniedrigende Art und Weise von der Vorsitzenden behandelt worden sei, beispielsweise sei er im Zuge einer Verhandlung vom Sachverständigen neuerlich untersucht worden und sei von der Richterin mit den Worten "gemma, gemma Herr O*****" aufgefordert worden, der Anordnung der Untersuchung Folge zu leisten. Die Art und der Ton, wie er bei den Verhandlungen angesprochen worden sei, sei ausgesprochen erniedrigend gewesen. Es hätte die Richterin auch immer wieder intensive Unterstellungen und Vorwürfe an den Kläger gerichtet, wie etwa, wörtlich zitiert: "Krankschreiben kann man sich bald lassen, warum lassen Sie sich überhaupt krankschreiben, die Krankenständen dienen doch nur den Versicherungszeiten, so genau hat Sie sicher kein anderer Arzt untersucht, jetzt ist Schluß, ich habe genug Geduld mit Ihnen gehabt, sie sind noch zu jung." Für eine faire Beurteilung solle das Alter eines Pensionswerbers eigentlich keine Rolle spielen, sondern lediglich der Gesundheitszustand der betreffenden Person. In den Verhandlungen habe sich herausgestellt, daß weder das Gericht noch der Sachverständige Dr. H***** den Akt gekannt hätten, wenn während der Verhandlung auf eingebrachte Unterlagen verwiesen worden sei, habe man plötzlich hektisch zu suchen begonnen, der Kläger habe öfters mit seinen Unterlagen ausgeholfen, weil das Gericht die Urkunden nicht gefunden habe. Bei Tagsatzungen seien weitere Vorgangsweise festgelegt und protokolliert worden, danach aber anders verfahren worden, auf diese Abweichungen angesprochen, habe man ungehalten reagiert. Die gesetzliche Aufbewahrungsfrist für ein Tonband sei nicht eingehalten worden, was sich herausgestellt habe, als einmal ein Widerspruch zu Protokoll erhoben worden sei. Die Verhandlungsführung sei für den Kläger unverständlich gewesen. Er und sein Anwalt seien ständig unterbrochen worden, für ihn wichtige Aussagen, Anfragen und Anträge daher nicht protokolliert worden. Ständig hätten den Saal betretende Personen den Ablauf der Verhandlung gestört.

Im Aktenvermerk vom 01.12.1998 über das Gespräch zwischen dem Kläger und dem Präsidenten des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien ist weiters festgehalten, daß der Kläger den Senat im Ablehnungsverfahren auch ersuche, die Seite 9 des (bereits am 04. November 1998 abgefertigten) Urteils im zweiten Rechtsgang zu beachten, wo im Rahmen der Beweiswürdigung dargestellt werde, daß gegen den Klagevertreter wegen seines ungebührlichen, ausfallenden und provozierenden Benehmens während der Verhandlung ein Disziplinarverfahren angekündigt werde. Dies ergebe eine schiefe Optik für den Kläger, was die Frage einer objektiven Beurteilung seines Falles anlange, jedenfalls habe dieser Satz im Urteil nichts verloren. Die Vorsitzende, Frau Dr. V***** V*****, war am 16. Oktober 1998, zu einem Zeitpunkt, als noch nicht eindeutig klargestellt war, daß der Schriftsatz des Klägers vom 06. Oktober 1998 eine Ablehnung der Vorsitzenden darstelle, zur Stellungnahme aufgefordert worden. In dieser Stellungnahme bereits führte die Vorsitzende aus, daß weder sie noch die fachkundigen Laienrichter dem Kläger seinen ca. 3 Jahre lang dauernden Krankenstand nicht ausreichend erklären können, und auch die beigezogenen medizinischen Sachverständigen hätten einen derart langen Krankenstand für nicht gerechtfertigt erachtet. Um das besonders lange Verfahren endlich abschließen zu können, habe sich der Sachverständige Dr. H***** bereiterklärt, den Kläger im Untersuchungszimmer im Gericht zu untersuchen. Auf anfängliche Weigerung des Klägers habe sie ihm gesagt, er solle mit dem Sachverständigen mitgehen, weil sie es in seinem eigenen Interesse gelegen sei. Den Vorwurf, sie hätte den Kläger in einem rüden Ton angesprochen, weise sie aufs Schärfste zurück, sie könne sich auch nicht vorstellen, wie sich der Kläger durch die Verhandlungsführung erniedrigt vorkommen konnte. Ihre Verhandlungsführung sei korrekt gewesen, doch habe sie den Rechtsvertreter des Klägers mehrmals wegen ungebührlichen Verhaltens ermahnen müsse, insbesondere, weil er unqualifizierte Vorwürfe gegen den Sachverständigen, insbesondere Dr. H*****, erhoben habe. Der Klagevertreter und der Kläger hätten in diesem Verfahren um jeden Preis obsiegen wollen, wofür ihnen jedes Mittel recht gewesen sei. Sie habe ihrerseits eine Mitteilung an die Disziplinarbehörde des Klagevertreters gerichtet, welche im Akt aufliege. Die diesbezügliche Beschwerde könne sie nur als einen "Untergriff" auffassen, weil sie sich gerade in diesem Verfahren besonders bemüht habe, eine korrekte und objektiver Verhandlungsführung an den Tag zu legen. Richtig sei, daß nach Zusendung der Protokollabschrift ON 32 an den Klagevertreter das Tonband, auf dem die Verhandlung protokolliert wurde, nicht über ein Monat lang aufbewahrt worden sei, allerdings habe der Klagevertreter nicht darauf hingewiesen, daß er auf die Aufbewahrungsfrist von einem Monat nicht verzichte, weil es in ihrer über 10-jährigen Praxis beim ASG noch nie vorgekommen sei, daß ein Anwalt die Protokollabschrift mit dem Tonband vergleichen wollte, hätte sie das Tonband nach Abfertigung der Protokollabschriften weiterverwendet, und der gerügte Fehler im Protokoll, nämlich ergänzendes Vorbringen des Klagevertreters, sei in einem späteren Protokoll ohnediese dadurch behoben, daß entsprechendes Vorbringen protokolliert wurde. Dem Kläger sei jedenfalls durch diese Umstände keinerlei Nachteile entstanden.

Im Urteil ON 53 (neuerliche Klageabweisung im zweiten Rechtsgang) ist auf Seite 9 folgende Formulierung enthalten: "Nur nebenbei sei bemerkt, daß der Senat nach Abstimmung hierüber sich entschlossen hat, auch den Klagevertreter wegen seines ungebührlichen und ausfallenden sowie provozierenden Benehmens während der Verhandlung einer Disziplinarbehörde zur Kenntnis zu bringen."

Das Urteil ON 53 enthält weiters ausführliche Erörterungen der in der Berufungsentscheidung aufgeworfenen Fragen betreffend Schmerzsymptomatik und Krankenstände des Klägers, unter Zitierung der Aktenstellen, also Ergänzungsgutachten der Sachverständigen schriftlich einerseits und im Rahmen der Erörterung in einigen Tagsatzungen, zur mündlichen Streitverhandlung andererseits. Wenn das Urteil auch entgegen der Vorschrift des § 417 ZPO das wesentliche Vorbringen, die Anträge der Parteien, die Tatsachenfeststellungen, die Beweiswürdigung und die rechtliche Beurteilung nicht immer klar trennt, so werden darin doch ausführlich die Stellungnahmen der Sachverständigen zu den, insbesondere in der Berufungsentscheidung, angeschnittenen Fragen zitiert, auch das Leistungskalkül des Klägers auf Grundlage dieser Gutachten formuliert, und auf Grundlage der Gutachten auch Ausführungen zu den vergangenen und zukünftigen Krankenständen des Klägers getroffen. Auch das eingeholte Berufskundegutachten und die vom Kläger vorgelegte Urkunden sind in dem Urteil zitiert und verwertet.Das Urteil ON 53 enthält weiters ausführliche Erörterungen der in der Berufungsentscheidung aufgeworfenen Fragen betreffend Schmerzsymptomatik und Krankenstände des Klägers, unter Zitierung der Aktenstellen, also Ergänzungsgutachten der Sachverständigen schriftlich einerseits und im Rahmen der Erörterung in einigen Tagsatzungen, zur mündlichen Streitverhandlung andererseits. Wenn das Urteil auch entgegen der Vorschrift des Paragraph 417, ZPO das wesentliche Vorbringen, die Anträge der Parteien, die Tatsachenfeststellungen, die Beweiswürdigung und die rechtliche Beurteilung nicht immer klar trennt, so werden darin doch ausführlich die Stellungnahmen der Sachverständigen zu den, insbesondere in der Berufungsentscheidung, angeschnittenen Fragen zitiert, auch das Leistungskalkül des Klägers auf Grundlage dieser Gutachten formuliert, und auf Grundlage der Gutachten auch Ausführungen zu den vergangenen und zukünftigen Krankenständen des Klägers getroffen. Auch das eingeholte Berufskundegutachten und die vom Kläger vorgelegte Urkunden sind in dem Urteil zitiert und verwertet.

Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Erstgericht den Antrag des Klägers auf Ablehnung der Vorsitzenden Dr. Verena Vaugoin zurückgewiesen.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, gemäß § 19 JN könne ein Richter in bürgerlichen Rechtssachen abgelehnt werden, wenn ein zureichender Grund vorliege, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Zu verstehen sei darunter, daß die Besorgnis bestehe, daß sich der Richter bei der Entscheidung von anderen als sachlichen Gründen leite lasse. Gerade in Sozialrechtsverfahren bei der Beurteilung der Erkrankung eines Pensionswerbers und bei der Beurteilung der sich daraus ergebenden Einschränkungen im Leistungskalkül sowie auch bei der Beurteilung berufskundlicher Fragen sei der Richter aber regelmäßig mangels eigener Sachkunde auf die Gutachten der beigezogenen Sachverständigen angewiesen. Gerade diese Gutachten seien aber im vorliegenden Falls ausführlich erörtert und auch im Sinne der Entscheidung des Oberlandesgerichtes ergänzt worden. Auch das Urteil baue auf diesem Gutachten auf. Die Frage, ob die Richterin Dr. V***** V***** die vom Kläger in seinem Schriftsatz vom 06. Oktober 1998 angeführten Äußerung gemacht habe, erübrige sich aus diesem Grund. Selbst wenn diese Äußerung gefallen sein sollten (was in diesem Fall wohl besser unterblieben wäre), könne daraus noch nicht auf eine die Entscheidung beeinflussende Voreingenommenheit der Vorsitzenden geschlossen werden, weil das Urteil auf den Sachverständigengutachten aufbaue. Ob die Gutachten schlüssig seien und damit das ..... darauf aufbauende Urteil richtig seien, werde in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren zu klären sein.In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, gemäß Paragraph 19, JN könne ein Richter in bürgerlichen Rechtssachen abgelehnt werden, wenn ein zureichender Grund vorliege, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Zu verstehen sei darunter, daß die Besorgnis bestehe, daß sich der Richter bei der Entscheidung von anderen als sachlichen Gründen leite lasse. Gerade in Sozialrechtsverfahren bei der Beurteilung der Erkrankung eines Pensionswerbers und bei der Beurteilung der sich daraus ergebenden Einschränkungen im Leistungskalkül sowie auch bei der Beurteilung berufskundlicher Fragen sei der Richter aber regelmäßig mangels eigener Sachkunde auf die Gutachten der beigezogenen Sachverständigen angewiesen. Gerade diese Gutachten seien aber im vorliegenden Falls ausführlich erörtert und auch im Sinne der Entscheidung des Oberlandesgerichtes ergänzt worden. Auch das Urteil baue auf diesem Gutachten auf. Die Frage, ob die Richterin Dr. V***** V***** die vom Kläger in seinem Schriftsatz vom 06. Oktober 1998 angeführten Äußerung gemacht habe, erübrige sich aus diesem Grund. Selbst wenn diese Äußerung gefallen sein sollten (was in diesem Fall wohl besser unterblieben wäre), könne daraus noch nicht auf eine die Entscheidung beeinflussende Voreingenommenheit der Vorsitzenden geschlossen werden, weil das Urteil auf den Sachverständigengutachten aufbaue. Ob die Gutachten schlüssig seien und damit das ..... darauf aufbauende Urteil richtig seien, werde in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren zu klären sein.

Wenn der Kläger vorbringe, daß ständig den Saal betretende Personen den Ablauf der Verhandlung gestört hätten, müsse darauf hingewiesen werden, daß die Natur des Sozialrechtsverfahren es mit sich bringe, daß zahlreiche Sachverständigen beigezogen werden (auch für andere Rechtsstreitigkeiten die am selben Tag verhandelt werden), sodaß es unvermeidbar sei, daß immer wieder Personen, den Saal betreten und verlassen. Wenn er weiters vorbringe, er sei immer wieder unterbrochen worden, ebenso sein Anwalt und wichtige Aussagen und Anfragen und Anträge seien nicht protokolliert worden, müsse er darauf verwiesen werden, daß er ohnedies anwaltlich vertreten gewesen wäre und die Zivilprozeßordnung ausführliche Vorschrift über die Protokollierung Widersprüche gegen die Protokollierungen und Anhänge zum Protokoll enthalte.

Die Verletzung der gesetzlichen Aufbewahrungsfrist des Tonbandes auf dem eine Tagsatzung aufgezeichnet worden sei, sei ebenfalls nicht geeignet, auf eine vorgefaßte Meinung der genannten Richterin zum Nachteil des Klägers zu schließen, zumal der entsprechende Antrag ohnedies in einer der folgenden Tagsatzungen protokolliert worden sei.

Mit dem Vorwurf, weder das Gericht noch der Sachverständige Dr. H***** haben in den einzelnen Tagsatzungen den Akt gekannt, übersehe der Kläger, daß der vorliegende Akt eine ungewöhnliche große Anzahl von Urkunden enthalte, sodaß es auch trotz Aktenkenntnis durchaus möglich sei, daß Unterlagen im Akt in der Verhandlung gesucht werden müssen.

Dem Kläger sei jedoch zuzugestehen, daß im Sinne des § 417 ZPO die Passage im Urteil über die Disziplinaranzeige gegen den Klagevertreter des Klägers nicht zum Urteilsinhalt gehöre und das derartige Formulierungen in einem Urteil bei einem juristischen Laien sehr wohl geeignet seien, Bedenken gegen die Unbefangenheit des Gerichtes hervorzurufen, zumal nicht ganz nachvollziehbar sei, welchen tragenden Teil der Begründung diese Formulierung bilden solle. ("nur nebenbei sei bemekrt:") Da das Urteil aber auf den Sachverständigengutachten im wesentlichen aufbaue, könne auch daraus nicht auf eine für den Prozeßausgang wesentliche vorgefaßte Meinung gegenüber dem Kläger geschlossen werden.Dem Kläger sei jedoch zuzugestehen, daß im Sinne des Paragraph 417, ZPO die Passage im Urteil über die Disziplinaranzeige gegen den Klagevertreter des Klägers nicht zum Urteilsinhalt gehöre und das derartige Formulierungen in einem Urteil bei einem juristischen Laien sehr wohl geeignet seien, Bedenken gegen die Unbefangenheit des Gerichtes hervorzurufen, zumal nicht ganz nachvollziehbar sei, welchen tragenden Teil der Begründung diese Formulierung bilden solle. ("nur nebenbei sei bemekrt:") Da das Urteil aber auf den Sachverständigengutachten im wesentlichen aufbaue, könne auch daraus nicht auf eine für den Prozeßausgang wesentliche vorgefaßte Meinung gegenüber dem Kläger geschlossen werden.

Darüber hinaus müsse aber darauf hingewiesen werden, daß die Vorsitzende gemäß § 197 ZPO für Aufrechterhaltung der Ordnung bei der mündlichen Verhandlung zu sorgen habe und berechtigt sei, Personen, welche durch unangemessenes Betragen die Verhandlung stören, zur Ordnung zu ermahnen und die zur Aufrechterhaltung der Ordnung nötigen Verfügungen zu treffen. Mache sich ein Prozeßbevollmächtigen eine Störung der Verhandlung oder einer Ungebühr oder Beleidigung schuldig, so könne er grundsätzlich vom Senat sogar mit einer Geldstrafe belegt werden (§ 200 ZPO), wobei die Verhängung einer Geldstrafe über einen Rechtsanwalt gemäß § 200 Abs. 3 unzulässig sei. Sein Verhalten sei in diesem Fall der zuständigen Disziplinarbehörde bekannt zu geben (§ 200 Abs. 3 ZPO).Darüber hinaus müsse aber darauf hingewiesen werden, daß die Vorsitzende gemäß Paragraph 197, ZPO für Aufrechterhaltung der Ordnung bei der mündlichen Verhandlung zu sorgen habe und berechtigt sei, Personen, welche durch unangemessenes Betragen die Verhandlung stören, zur Ordnung zu ermahnen und die zur Aufrechterhaltung der Ordnung nötigen Verfügungen zu treffen. Mache sich ein Prozeßbevollmächtigen eine Störung der Verhandlung oder einer Ungebühr oder Beleidigung schuldig, so könne er grundsätzlich vom Senat sogar mit einer Geldstrafe belegt werden (Paragraph 200, ZPO), wobei die Verhängung einer Geldstrafe über einen Rechtsanwalt gemäß Paragraph 200, Absatz 3, unzulässig sei. Sein Verhalten sei in diesem Fall der zuständigen Disziplinarbehörde bekannt zu geben (Paragraph 200, Absatz 3, ZPO).

Wenn der Klagevertreter auf Seite 6 des Protokolls ON 50 die Beiziehung eines anderen Neurologen als SV H***** P***** H***** beantrage und auch ausführe, worin seiner Ansicht nach die Widersprüchlichkeit des Gutachtens liege, so wäre bei Ablehnung eines derartigen Antrages im anfälligen Rechtsmittelverfahren zu prüfen, ob der Antrag zu Recht oder zu Unrecht abgelehnt worden sei. Die nach Stellungnahme des Dr. Heves zu diesem Beweisantrag abgegebenen Stellungnahme zum Thema Radikulits berechtige den Klagevertreter aber jedenfalls nicht, die Tätigkeit des Dr. Heves als eine "Fa..." zu bezeichnen und erfülle diese Äußerung nach Ansicht des auch hier entscheidenden Senates den Tatbestand der Ungebühr oder Beleidigung im Sinne des § 200 ZPO. Daraus könne auf eine vorgefaßte Meinung der Vorsitzenden gegenüber dem Kläger ebenfalls nicht geschlossen werden.Wenn der Klagevertreter auf Seite 6 des Protokolls ON 50 die Beiziehung eines anderen Neurologen als SV H***** P***** H***** beantrage und auch ausführe, worin seiner Ansicht nach die Widersprüchlichkeit des Gutachtens liege, so wäre bei Ablehnung eines derartigen Antrages im anfälligen Rechtsmittelverfahren zu prüfen, ob der Antrag zu Recht oder zu Unrecht abgelehnt worden sei. Die nach Stellungnahme des Dr. Heves zu diesem Beweisantrag abgegebenen Stellungnahme zum Thema Radikulits berechtige den Klagevertreter aber jedenfalls nicht, die Tätigkeit des Dr. Heves als eine "Fa..." zu bezeichnen und erfülle diese Äußerung nach Ansicht des auch hier entscheidenden Senates den Tatbestand der Ungebühr oder Beleidigung im Sinne des Paragraph 200, ZPO. Daraus könne auf eine vorgefaßte Meinung der Vorsitzenden gegenüber dem Kläger ebenfalls nicht geschlossen werden.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs des Klägers aus den Rekursgründen der falschen Beweiswürdigung und unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag in dahin abzuändern, daß seinem Antrag auf Ablehnung der Vorsitzenden Dr. Verena Vaugoin im Verfahren 26 Cgs 91/96d wegen Befangenheit stattgegeben und das bisher durchgeführte Verfahren für nichtig zu erklärt werden.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Insofern sich der Kläger im Befangenheitsverfahren mit der Frage auseinandersetzt, inwieweit die Gerichte auf die Sachverständigengutachten angewiesen seien und meint, daß es tatsächlich erhebliche Widersprüche in den Gutachten der vom Gericht bestellten Sachverständigengutachten gebe und auch vorbringt, daß eine Ergänzung im Sinne der Entscheidung des Berufungsgerichtes nicht stattgefunden habe, ist ihm zu entgegnen, daß diese Fragen im Rechtsmittelverfahren zu klären sind und daß sich diesbezüglich vorläufig eine weitere Stellungnahme des Rekursgerichtes erübrigt.

Im übrigen ist nicht ersichtlich inwieweit dadurch die vom Erstgericht in Ablehnungsverfahren getroffenen Feststellungen unrichtig sein sollen.

Insofern sich der Kläger mit der Äußerung der abgelehnten Richterin Dr. V***** V***** auseinandersetzt "um das besondere lange Verfahren endlich abschließen zu können, habe sich SV Dr. Heves bereit erklärt, den Kläger im Untersuchungszimmer im Gericht zu untersuchen" und meint, das besonders lange Verfahren sei einzig und allein darauf zurückzuführen, daß das erste Urteil wegen Verfahrensmängel aufgehoben hätte werden müsse und im zweiten Verfahrensgang von der Richterin immer wieder Tagsatzungen anberaumt worden seien, ohne daß die inzwischen vorzunehmende Untersuchung auch tatsächlich durchgeführt worden sei und er ferner vorbringt, daß die Behauptung von Dr. Verena Vaugoin, er habe sich geweigert, mit dem Sachverständigen zur Untersuchung mitzugehen, unrichtig sei, so sind auch allfälligen Worte der Vorsitzenden "gemma gemma Herr Oberhuber", um ihn zur Untersuchung durch Dr. H***** aufzufordern geeignet, die Befangenheit der abgelehnten Vorsitzenden nicht zu begründen. Im übrigen ist auch bei diesem Rekursvorbringen nicht ersichtlich, inwieweit die diesbezüglichen wiedergegebenen Feststellungen des Erstgerichtes im Ablehnungsverfahren unrichtig sein sollen.

Was die Aufbewahrungsfrist den Tonbandes betrifft, so ist dem Kläger zuzugestehen, daß der § 212a Abs. 3 ZPO einem Verzicht auf die Aufbewahrungsfrist ausdrücklich zwar nicht vorsieht, ihm aber auch zu erwidern, daß ihn aber auch nicht verbietet. Im übrigen haben sowohl der Kläger als auch sein Vertreter das Protokoll vom 24.02.1998 mit dem Inhalt unterschrieben "die Parteien unterschreiben mit nach - Verzicht auf - Wiederaufgabe der Aufnahme" (ON 32, S 2 = AS 140). Dem Kläger ist ferner entgegenzuhalten, daß er in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 30.09.1998 vor Schluß der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärte, keine weiteren Anträge zu stellen und auch die Verlesung des gesamten Akteninhaltes widerspruchslos zu Erkenntnis nahm (Protokoll vom 30.09.1998, Seite 8 = AS 204).Was die Aufbewahrungsfrist den Tonbandes betrifft, so ist dem Kläger zuzugestehen, daß der Paragraph 212 a, Absatz 3, ZPO einem Verzicht auf die Aufbewahrungsfrist ausdrücklich zwar nicht vorsieht, ihm aber auch zu erwidern, daß ihn aber auch nicht verbietet. Im übrigen haben sowohl der Kläger als auch sein Vertreter das Protokoll vom 24.02.1998 mit dem Inhalt unterschrieben "die Parteien unterschreiben mit nach - Verzicht auf - Wiederaufgabe der Aufnahme" (ON 32, S 2 = AS 140). Dem Kläger ist ferner entgegenzuhalten, daß er in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 30.09.1998 vor Schluß der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärte, keine weiteren Anträge zu stellen und auch die Verlesung des gesamten Akteninhaltes widerspruchslos zu Erkenntnis nahm (Protokoll vom 30.09.1998, Seite 8 = AS 204).

Insofern der Kläger in seinem nunmehrigen Rekurs auf die beilegende Berufung und insbesondere auf die "ungewöhnlichen zahlreichen aktenwidrigen Feststellungen" im Urteil verweist, ist im neuerlich zu erwidern, daß dies zu klären, Aufgabe des zukünftigen Berufsrechtsmittelverfahren sein wird.

Den weitwendigen Ausführungen des Klägers ist ferner entgegenzuhalten, daß nach Schluß der Verhandlung die Befangenheit eines Erstrichters nur mehr im Rechtsmittelweg berücksichtigen werden kann und zwar im Rahmen der Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen Beweiswürdigung allenfalls der Aktenwidrigkeit. Nur dann, wenn sich bei der Überprüfung der angefochtenen Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht die Notwendigkeit einer Aufhebung und Zurückverweisung an die Erstinstanz herausstellt, würde die Frage der Befangenheit des dadurch wiederum (funktionell) zuständig gewordenen Erstrichterin relevant werden. Nur in einem solchen Fall wäre es gerechtfertigt, in einem neuerlichen Ablehnungsverfahren darüber zu entscheiden (hg. 10 Ra 249/96b).

Die nach Schluß der mündlichen Verhandlung am 30.09.1998 (Protokollseite 8 = AS 204) ohne seinen Anwalt verfaßte Eingabe des Klägers vom 06.10.1998 nach einem Gespräch mit dem Präsidenten des Arbeits- und Sozialgerichtes Dr. Ziegler zum Anlaß eines Ablehnungsverfahrens genommen, beschwert sich der Kläger aber im wesentlichen, daß er mit den Worten "gemma gemma Herr Oberbucher!" von der abgelehnten Richterin Dr. Verena Vaugoin mit etwas lauterer Stimme aufgefordert sei, dem Untersuchungsauftrag Folge zu leisten und meinte, die Art und der Ton, wie er in den beiden Verhandlungen ausgesprochen worden sei, wäre ausgesprochen erniedrigend gewesen. Ferner brachte er dort vor, daß bei Tagsatzungen weitere Vorgangsweisen festgelegt und protokolliert worden wären aber danach anders verfahren worden wäre (Seite AS ß zu 50 Wc 39/98m). Es sei auch schwer gewesen, daß "aus dem Protokollen heraus die Verhandlungen nach zuvollziehen". Die Verhandlungsführung sei für ihn unverständlich gewesen. Er meinte daraus sei eine "Voreingenommenheit" der abgelehnten Richterin ihm gegenüber abzuleiten.

Dazu ist dem Kläger entgegenzuhalten, daß sich aus dem gemäß §§ 2 ASGG 215 ZPO über den Verlauf der Verhandlung am 30.09.1998 vollen Beweis liefernden Protokoll ergibt, daß der Kläger trotz Aufforderung der erstgerichtlichen Vorsitzenden Dr. V***** V***** erklärt hat, daß keine weiteren Anträge gestellt werden und er auch die Verlesung des gesamten Akteninhaltes widerspruchslos zur Kenntnis genommen hat, ohne dessen Inhalt irgendwie zu rügen (Protokoll vom 30.09.1998, S 8 = AS 204). Eine Partei kann einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit gemäß § 21 Abs. 2 JN nicht mehr ablehnen, wenn es sich bei demselben, ohne den ihr bekannten Abänderungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Der erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung am 06.10.1998 bei Erstgericht eingelangtem 08.10.1998 gestellte Ablehnungsantrag ist somit auch verspätet (vgl. hg. 10 Ra 249/96b).Dazu ist dem Kläger entgegenzuhalten, daß sich aus dem gemäß Paragraphen 2, ASGG 215 ZPO über den Verlauf der Verhandlung am 30.09.1998 vollen Beweis liefernden Protokoll ergibt, daß der Kläger trotz Aufforderung der erstgerichtlichen Vorsitzenden Dr. V***** V***** erklärt hat, daß keine weiteren Anträge gestellt werden und er auch die Verlesung des gesamten Akteninhaltes widerspruchslos zur Kenntnis genommen hat, ohne dessen Inhalt irgendwie zu rügen (Protokoll vom 30.09.1998, S 8 = AS 204). Eine Partei kann einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit gemäß Paragraph 21, Absatz 2, JN nicht mehr ablehnen, wenn es sich bei demselben, ohne den ihr bekannten Abänderungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Der erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung am 06.10.1998 bei Erstgericht eingelangtem 08.10.1998 gestellte Ablehnungsantrag ist somit auch verspätet vergleiche hg. 10 Ra 249/96b).

Das Erstgericht hat daher im Ergebnis zu Recht den gegenständlichen Ablehungsantrag zurückgewiesen.

Die Senatszusammensetzung des Rekursgerichtes gründet sich auf § 11 Abs. 4 ASGG.Die Senatszusammensetzung des Rekursgerichtes gründet sich auf Paragraph 11, Absatz 4, ASGG.

Ein weiterer Rekurs gegen die Entscheidung des übergeordneten Gerichtes ist ausgeschlossen (§§ 24 Abs. 2 JN Ab 10.989 = RZ 1992/47; hg. 10 Ra 249/96b).Ein weiterer Rekurs gegen die Entscheidung des übergeordneten Gerichtes ist ausgeschlossen (Paragraphen 24, Absatz 2, JN Ab 10.989 = RZ 1992/47; hg. 10 Ra 249/96b).