TE OGH 1999/4/22 15Os28/99

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. April 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Vielhaber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Franz G***** wegen des Verbrechens des schweren sexuellen Mißbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 19. November 1998, GZ 6 Vr 2306/98-37, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Raunig, des Angeklagten und seines Verteidigers Mag. Pöschl zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 22. April 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Vielhaber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Franz G***** wegen des Verbrechens des schweren sexuellen Mißbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 206, Absatz eins, StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 19. November 1998, GZ 6 römisch fünf r 2306/98-37, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Raunig, des Angeklagten und seines Verteidigers Mag. Pöschl zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird zur Gänze, jener des Angeklagten hingegen teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der zu Punkt 1. des Schuldspruchs beschriebenen strafbaren Handlung und demgemäß auch im Strafausspruch (jedoch unter Aufrechterhaltung der Vorhaftanrechnung und des Zuspruchs an die Privatbeteiligte) aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO insoweit in der Sache selbst erkannt:Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird zur Gänze, jener des Angeklagten hingegen teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der zu Punkt 1. des Schuldspruchs beschriebenen strafbaren Handlung und demgemäß auch im Strafausspruch (jedoch unter Aufrechterhaltung der Vorhaftanrechnung und des Zuspruchs an die Privatbeteiligte) aufgehoben und gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO insoweit in der Sache selbst erkannt:

Franz G***** hat durch die zu Punkt 1. des Schuldspruchs angenommenen Tatsachen das Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB idF vor dem StRÄG 1998, BGBl I 1998/153, begangen und wird hiefür sowie für die aufrecht bleibenden Schuldsprüche wegen der Vergehen des Mißbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB und der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 207 Abs 1 StGB idF vor dem StRÄG 1998, BGBl I 1998/153, zu einer Freiheitsstrafe von 2 (zwei) Jahren und 8 (acht) Monaten verurteilt.Franz G***** hat durch die zu Punkt 1. des Schuldspruchs angenommenen Tatsachen das Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB in der Fassung vor dem StRÄG 1998, BGBl römisch eins 1998/153, begangen und wird hiefür sowie für die aufrecht bleibenden Schuldsprüche wegen der Vergehen des Mißbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach Paragraph 212, Absatz eins, StGB und der Nötigung nach Paragraph 105, Absatz eins, StGB unter Anwendung des Paragraph 28, Absatz eins, StGB nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB in der Fassung vor dem StRÄG 1998, BGBl römisch eins 1998/153, zu einer Freiheitsstrafe von 2 (zwei) Jahren und 8 (acht) Monaten verurteilt.

Die Aussprüche über die Anrechnung der Vorhaft sowie den Zuspruch an die Privatbeteiligte werden aus dem angefochtenen Urteil übernommen.

Im übrigen wird der Angeklagte mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390a StPO fallen ihm auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen ihm auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Franz G***** des Verbrechens des schweren sexuellen Mißbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB idF des StRÄG 1998, BGBl I 1998/153, (1.) sowie der Vergehen des Mißbrauches eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB (2.) und der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB (3.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Franz G***** des Verbrechens des schweren sexuellen Mißbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 206, Absatz eins, StGB in der Fassung des StRÄG 1998, BGBl römisch eins 1998/153, (1.) sowie der Vergehen des Mißbrauches eines Autoritätsverhältnisses nach Paragraph 212, Absatz eins, StGB (2.) und der Nötigung nach Paragraph 105, Absatz eins, StGB (3.) schuldig erkannt.

Danach hat er an verschiedenen Orten des Bezirkes Feldbach

1. von Mitte 1993 bis 27. Jänner 1998 seine unmündige, am (richtig:) 27. Jänner 1984 geborene eheliche Tochter Gerlinde G***** auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht mißbraucht, indem er sie in zahlreichen Angriffen im Genitalbereich und an den Brüsten betastete, seinen Finger in die Scheide einführte und das Mädchen zur Durchführung eines Handverkehrs (an ihm) veranlaßte;

2. von Mitte 1993 bis Anfang August 1998 durch die zu 1. dargestellten Tathandlungen sein minderjähriges Kind zur Unzucht mißbraucht; sowie

3. dieses von Mitte 1993 bis Anfang August 1998 durch gefährliche Drohung zur Unterlassung der Anzeigeerstattung wegen der zu Punkt 1. und 2. dargestellten Tathandlungen genötigt, indem er ihm androhte, es im Falle des Zuwiderhandelns in ein Heim zu geben und dadurch in seiner persönlichen Freiheit zu beschränken.

Dieses Urteil wird in der rechtlichen Beurteilung des dem Punkt 1. des Schuldspruches zugrundeliegenden Sachverhaltes sowohl von Franz G***** als auch - zu dessen Gunsten - von der Staatsanwaltschaft mit jeweils auf die Z 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden bekämpft. Darüber hinaus releviert der Angeklagte den Nichtigkeitsgrund der Z 11 sowie eventualiter jenen der Z 5 leg cit.Dieses Urteil wird in der rechtlichen Beurteilung des dem Punkt 1. des Schuldspruches zugrundeliegenden Sachverhaltes sowohl von Franz G***** als auch - zu dessen Gunsten - von der Staatsanwaltschaft mit jeweils auf die Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden bekämpft. Darüber hinaus releviert der Angeklagte den Nichtigkeitsgrund der Ziffer 11, sowie eventualiter jenen der Ziffer 5, leg cit.

Die Subsumtionsrügen (Z 10) machen zutreffend geltend, daß das dem Angeklagten zu 1. angelastete Verhalten rechtsrichtig dem für den Beschwerdeführer günstigeren Verbrechenstatbestand der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB in der vor Inkrafttreten des Strafrechtsänderungsgesetzes 1998 (BGBl I 1998/153) am 1. Oktober 1998 geltenden Fassung zu subsumieren gewesen wäre.Die Subsumtionsrügen (Ziffer 10,) machen zutreffend geltend, daß das dem Angeklagten zu 1. angelastete Verhalten rechtsrichtig dem für den Beschwerdeführer günstigeren Verbrechenstatbestand der Unzucht mit Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB in der vor Inkrafttreten des Strafrechtsänderungsgesetzes 1998 (BGBl römisch eins 1998/153) am 1. Oktober 1998 geltenden Fassung zu subsumieren gewesen wäre.

Das ihm unter anderem vorgeworfene Einführen des Fingers in die Scheide des (zur Tatzeit unmündigen) Mädchens entsprach dem Tatbild des Mißbrauches einer unmündigen Person zur Unzucht auf andere Weise als durch Beischlaf nach dem ersten Fall dieser nachträglich außer Kraft getretenen Bestimmung (vgl insbes Leukauf/Steininger Komm3 § 207 aF RN 5 ff) und einer angedrohten Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.Das ihm unter anderem vorgeworfene Einführen des Fingers in die Scheide des (zur Tatzeit unmündigen) Mädchens entsprach dem Tatbild des Mißbrauches einer unmündigen Person zur Unzucht auf andere Weise als durch Beischlaf nach dem ersten Fall dieser nachträglich außer Kraft getretenen Bestimmung vergleiche insbes Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 207, aF RN 5 ff) und einer angedrohten Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

Dieser Sachverhalt wäre nach der (vom Erstgericht angewendeten) nunmehrigen Rechtslage dem durch das StRÄG 1998 neu geschaffenen Tatbestand des Verbrechens des schweren sexuellen Mißbrauches von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB zu unterstellen, das - anders als § 206 Abs 1 aF - nicht nur Beischlaf mit einer unmündigen Person, sondern auch dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlungen (wie die aktuelle) pönalisiert und das mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren bedroht ist.Dieser Sachverhalt wäre nach der (vom Erstgericht angewendeten) nunmehrigen Rechtslage dem durch das StRÄG 1998 neu geschaffenen Tatbestand des Verbrechens des schweren sexuellen Mißbrauches von Unmündigen nach Paragraph 206, Absatz eins, StGB zu unterstellen, das - anders als Paragraph 206, Absatz eins, aF - nicht nur Beischlaf mit einer unmündigen Person, sondern auch dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlungen (wie die aktuelle) pönalisiert und das mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren bedroht ist.

Die zur Tatzeit geltende Bestimmung des § 207 Abs 1 StGB aF (§ 207 Abs 1 StGB nF hat nur mehr den sexuellen Mißbrauch Unmündiger außer dem Fall des § 206 StGB nF zum Gegenstand) ist demnach die für den Angeklagten in ihrer Gesamtwirkung günstigere und daher - ungeachtet der Fällung des Ersturteiles (erst) am 19. November 1998 und damit nach dem Inkrafttreten des StRÄG 1998 - auch die für die Subsumtion anzuwendende Strafnorm (§§ 1 Abs 2, 61 StGB).Die zur Tatzeit geltende Bestimmung des Paragraph 207, Absatz eins, StGB aF (Paragraph 207, Absatz eins, StGB nF hat nur mehr den sexuellen Mißbrauch Unmündiger außer dem Fall des Paragraph 206, StGB nF zum Gegenstand) ist demnach die für den Angeklagten in ihrer Gesamtwirkung günstigere und daher - ungeachtet der Fällung des Ersturteiles (erst) am 19. November 1998 und damit nach dem Inkrafttreten des StRÄG 1998 - auch die für die Subsumtion anzuwendende Strafnorm (Paragraphen eins, Absatz 2,, 61 StGB).

Dagegen ist die vom Erstgericht vorgenommene Mischung von Schuldspruch nach neuem Recht und Strafausspruch nach altem Recht unzulässig (Leukauf/Steininger aaO § 61 RN 8 und 14).Dagegen ist die vom Erstgericht vorgenommene Mischung von Schuldspruch nach neuem Recht und Strafausspruch nach altem Recht unzulässig (Leukauf/Steininger aaO Paragraph 61, RN 8 und 14).

Die rechtliche Beurteilung der dem Schuldspruch 1. zugrundeliegenden Tat war demgemäß aufzuheben.

Da die tatsächlichen Konstatierungen des Erstgerichtes zur Unterstellung der Tat unter das Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB aF ausreichen und nicht mit Begründungsmängel behaftet sind, konnte der Oberste Gerichtshof sogleich in der Sache selbst erkennen.Da die tatsächlichen Konstatierungen des Erstgerichtes zur Unterstellung der Tat unter das Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB aF ausreichen und nicht mit Begründungsmängel behaftet sind, konnte der Oberste Gerichtshof sogleich in der Sache selbst erkennen.

Bei der dadurch erforderlich gewordenen Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen und deren Fortsetzung durch einen längeren Zeitraum, als mildernd den bisher ordentlichen Lebenswandel und das reumütige Geständnis.

Unter Berücksichtigung der zahlreichen Angriffe über einen Zeitraum von rund fünf Jahren, der Fortsetzung der strafbaren Handlungen trotz einer eingeleiteten Familientherapie und des Umstandes, daß der Angeklagte das Mädchen auch unter Ausnützung der durch die Krankheit der Mutter geschaffenen psychischen Ausnahmesituation mißbraucht hat, entspricht - ausgehend vom Strafrahmen des § 207 StGB idF vor dem StRÄG 1998 - die ausgesprochene Freiheitsstrafe dem Unrecht der Tat und der persönlichen Täterschuld. Diese Gründe lassen auch die bloße Androhung der Freiheitsstrafe oder eines Teiles von ihr nicht geeignet erscheinen, den Täter von der Begehung weiterer, insbesondere gleichartiger strafbarer Handlungen abzuhalten.Unter Berücksichtigung der zahlreichen Angriffe über einen Zeitraum von rund fünf Jahren, der Fortsetzung der strafbaren Handlungen trotz einer eingeleiteten Familientherapie und des Umstandes, daß der Angeklagte das Mädchen auch unter Ausnützung der durch die Krankheit der Mutter geschaffenen psychischen Ausnahmesituation mißbraucht hat, entspricht - ausgehend vom Strafrahmen des Paragraph 207, StGB in der Fassung vor dem StRÄG 1998 - die ausgesprochene Freiheitsstrafe dem Unrecht der Tat und der persönlichen Täterschuld. Diese Gründe lassen auch die bloße Androhung der Freiheitsstrafe oder eines Teiles von ihr nicht geeignet erscheinen, den Täter von der Begehung weiterer, insbesondere gleichartiger strafbarer Handlungen abzuhalten.

Mit seiner weiteren Nichtigkeitsbeschwerde und seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.