TE OGH 1999/4/29 8Ob205/98z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Adamovic und Dr. Spenling als weitere Richter in der Konkurssache des Gemeinschuldnerin prot Firma M*****, vertreten durch Hofstätter & Isola Kommandit-Partnerschaft, Rechtsanwälte in Graz, wegen Bestätigung des Zwangsausgleiches, infolge der Revisionsrekurse

1. der Gemeinschuldnerin, 2. der Gläubigerin Aktiengesellschaft K*****, vertreten durch Dr. Gunter Griss und Mag. Dr. Edwin Mächler, Rechtsanwälte in Graz und 3. des Masseverwalters Dr. Max Keimel, Rechtsanwalt, Fürstenfeld, Bismarckstraße 14a, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 8. April 1998, GZ 3 R 30/98a-93, womit der Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 24. Dezember 1997, 25 S 156/96w-83, aufgehoben wurde, den

Beschluß

gefaßt:

I. Dem Revisionsrekurs der Gemeinschuldnerin wird nicht Folge gegeben.römisch eins. Dem Revisionsrekurs der Gemeinschuldnerin wird nicht Folge gegeben.

II. Der Revisionsrekurs der Gläubigerin Aktiengesellschaft K***** wird gemäß § 171 KO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.römisch II. Der Revisionsrekurs der Gläubigerin Aktiengesellschaft K***** wird gemäß Paragraph 171, KO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

III. Der Revisionsrekurs des Masseverwalters wird zurückgewiesen.römisch III. Der Revisionsrekurs des Masseverwalters wird zurückgewiesen.

Begründung:

In der Zwangsausgleichstagsatzung am 9. 9. 1997 wurde der ergänzte Zwangsausgleichsvorschlag der Gemeinschuldnerin angenommen und jenen Gläubigern, deren Ansprüche bestritten waren, die Frist zu deren Geltendmachung im Rechtsweg bis 31. 10. 1997 unter gleichzeitiger Belehrung über die Säumnisfolgen bestimmt.

Das Erstgericht bestätigte diesen Zwangsausgleich mit Beschluß vom 24. 12. 1997. Nach dem Bericht des Masseverwalters sei die vereinbarte Bestätigungsvoraussetzung des Erlages der Barquote samt Verfahrenskosten erfüllt. Die Konkursgläubigerin Aktiengesellschaft K***** habe den Fortsetzungsantrag erst nach Ablauf der bis 31. 10. 1997 hiefür bestimmten Frist eingebracht, sodaß eine Quotenhinterlegung ihrer Forderung nicht erforderlich sei.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs dieser Gläubigerin statt, hob den angefochtenen Beschluß auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung über die Bestätigung des Ausgleichs oder dessen Versagung nach Verfahrensergänzung auf, sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 52.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob vom Konkursgericht nach § 110 Abs 4 KO bestimmte Fristen verfahrensrechtlicher Natur seien oder es sich hiebei um Präklusionsfristen handle.Das Rekursgericht gab dem Rekurs dieser Gläubigerin statt, hob den angefochtenen Beschluß auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung über die Bestätigung des Ausgleichs oder dessen Versagung nach Verfahrensergänzung auf, sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 52.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob vom Konkursgericht nach Paragraph 110, Absatz 4, KO bestimmte Fristen verfahrensrechtlicher Natur seien oder es sich hiebei um Präklusionsfristen handle.

In seiner rechtlichen Begründung führte das Rekursgericht aus, soweit die Rekurswerberin geltend mache, die C*****, die ausschließliche Nutznießerin des Bestreitungsprozesses sei, habe ihre für die Weiterführung dieses Prozesses erforderliche, seinerzeit erteilte Zusage zur Kostentragung am 8. 1. 1998 vollkommen überraschend zurückgezogen, brauche hierauf nicht weiter eingegangen werden, weil es sich hiebei um eine erst nach Beschlußfassung in erster Instanz entstandene neue Tatsache und somit im Rekursverfahren unbeachtliche Neuerung handle.

Ob die Bestimmung der Frist zur Geltendmachung bestrittener Forderungen bis 31. 10. 1997 im Hinblick auf die erst am 1. 10. 1997 erfolgte Verständigung der Rekurswerberin im Ergebnis zu kurz gewesen sei (§ 110 Abs 4 letzter Satz KO), brauche nicht geprüft werden, weil ihr Aufnahmeantrag ohnedies rechtzeitig gestellt worden sei.Ob die Bestimmung der Frist zur Geltendmachung bestrittener Forderungen bis 31. 10. 1997 im Hinblick auf die erst am 1. 10. 1997 erfolgte Verständigung der Rekurswerberin im Ergebnis zu kurz gewesen sei (Paragraph 110, Absatz 4, letzter Satz KO), brauche nicht geprüft werden, weil ihr Aufnahmeantrag ohnedies rechtzeitig gestellt worden sei.

Zu Recht wende sich die Rekurswerberin nämlich gegen die Rechtsmeinung, ihr Aufnahmeantrag im Bestreitungsprozeß sei verspätet eingebracht worden. Ihr an das Landesgericht für Zivilrechtssachen gerichteter Antrag auf Aufnahme des Bestreitungsverfahrens gemäß § 7 Abs 2 KO sei dort zwar erst am 3. 11. 1997 eingelangt, sei aber von der Gläubigerin bereits am 31. 10. 1997, somit innerhalb der erteilten Frist zur Post gegeben worden, was durch den vorgelegten Postaufgabeschein bescheinigt sei. Daß die Barquote dieser bestrittenen Forderung, die nach § 150 Abs 3 KO sicherzustellen gewesen wäre, nicht erlegt worden sei, sei unbestritten.Zu Recht wende sich die Rekurswerberin nämlich gegen die Rechtsmeinung, ihr Aufnahmeantrag im Bestreitungsprozeß sei verspätet eingebracht worden. Ihr an das Landesgericht für Zivilrechtssachen gerichteter Antrag auf Aufnahme des Bestreitungsverfahrens gemäß Paragraph 7, Absatz 2, KO sei dort zwar erst am 3. 11. 1997 eingelangt, sei aber von der Gläubigerin bereits am 31. 10. 1997, somit innerhalb der erteilten Frist zur Post gegeben worden, was durch den vorgelegten Postaufgabeschein bescheinigt sei. Daß die Barquote dieser bestrittenen Forderung, die nach Paragraph 150, Absatz 3, KO sicherzustellen gewesen wäre, nicht erlegt worden sei, sei unbestritten.

Entscheidend sei, ob die vom Konkursgericht nach § 110 Abs 4 KO bestimmte Frist zur Geltendmachung der bestrittenen Forderung - hier die Fortsetzung des Bestreitungsprozesses - durch die Postaufgabe des Aufnahmeantrages am letzten Tag dieser Frist gewahrt worden sei oder ob hiefür erst der Tag des Einlangens dieses Schriftsatzes beim Prozeßgericht maßgeblich sei. Ersteres sei der Fall, weil es sich bei der Klagefrist nach § 110 Abs 4 KO um eine verfahrensrechtliche, nicht aber um eine Präklusionsfrist handle. Diese Frist werde daher gewahrt, wenn die Prüfungsklage oder wie im vorliegenden Fall der Aufnahmeantrag im unterbrochenen Verfahren gemäß § 7 Abs 2 KO am letzten Tag der Frist zur Post gegeben werde.Entscheidend sei, ob die vom Konkursgericht nach Paragraph 110, Absatz 4, KO bestimmte Frist zur Geltendmachung der bestrittenen Forderung - hier die Fortsetzung des Bestreitungsprozesses - durch die Postaufgabe des Aufnahmeantrages am letzten Tag dieser Frist gewahrt worden sei oder ob hiefür erst der Tag des Einlangens dieses Schriftsatzes beim Prozeßgericht maßgeblich sei. Ersteres sei der Fall, weil es sich bei der Klagefrist nach Paragraph 110, Absatz 4, KO um eine verfahrensrechtliche, nicht aber um eine Präklusionsfrist handle. Diese Frist werde daher gewahrt, wenn die Prüfungsklage oder wie im vorliegenden Fall der Aufnahmeantrag im unterbrochenen Verfahren gemäß Paragraph 7, Absatz 2, KO am letzten Tag der Frist zur Post gegeben werde.

Die von der Gläubigerin somit innerhalb gesetzter Frist erfolge Aufnahme des Bestreitungsprozesses mache eine Sicherstellung der auf ihre bestrittene Forderung entfallenden Quote erforderlich. Ohne eine solche Sicherstellung läge nämlich ein Grund für die Versagung der Bestätigung des Zwangsausgleiches nach § 153 Abs 2 KO vor. Da nach dieser Bestimmung ein solcher Mangel aber nachträglich behoben werden könne, diese Möglichkeit bisher aber noch nicht geprüft worden sei, erweise sich die Sache noch nicht als entscheidungsreif.Die von der Gläubigerin somit innerhalb gesetzter Frist erfolge Aufnahme des Bestreitungsprozesses mache eine Sicherstellung der auf ihre bestrittene Forderung entfallenden Quote erforderlich. Ohne eine solche Sicherstellung läge nämlich ein Grund für die Versagung der Bestätigung des Zwangsausgleiches nach Paragraph 153, Absatz 2, KO vor. Da nach dieser Bestimmung ein solcher Mangel aber nachträglich behoben werden könne, diese Möglichkeit bisher aber noch nicht geprüft worden sei, erweise sich die Sache noch nicht als entscheidungsreif.

Gegen diesen Beschluß richten sich die Revisionsrekurse

I. der Gemeinschuldnerin;römisch eins. der Gemeinschuldnerin;

II. der im Spruch genannten Gläubigerin undrömisch II. der im Spruch genannten Gläubigerin und

III. Des Masseverwalters.römisch III. Des Masseverwalters.

Die Gemeinschuldnerin beantragt die Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses.

Die oben genannte Gläubigerin beantragt "die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung aufzutragen."

Der Masseverwalter beantragt die Abänderung und Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses.

Der Revisionsrekurs der Gemeinschuldnerin ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.

Der Revisionsrekurs der Gläubigerin ist mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen.

Der Revisionsrekurs des Masseverwalters ist verspätet.

I. Zum Rekurs der Gemeinschuldnerin:römisch eins. Zum Rekurs der Gemeinschuldnerin:

Bei der Frist des § 110 Abs 4 KO handelt es sich eindeutig um eine richterliche Frist, da sie vom Konkursgericht für die Dauer von mindestens 1 Monat zu bestimmen ist. Nach einhelliger Lehre (Pollak in Bartsch/Pollak, KO, AO AnfO3 I 511; Petschek/Reimer/Schiemer, Insolvenzrecht 574; Bartsch/Heil, Insolvenzrecht4 Rz 301; Konecny in Konecny/Schubert, Komm zu den Insolvenzgesetzen § 110 KO Rz 28 ua) handelt es sich um eine verfahrensrechtliche Frist, die keinen Präklusionscharakter hat. Sie ist nämlich nur für den Umfang der Teilnahmerechte im Konkursverfahren maßgeblich. Der Forderungsbestand selbst wird durch den Fristablauf nicht berührt (so ausdrücklich Denkschrift zur Einführung einer Konkursordnung, einer Ausgleichsordnung und einer Anfechtungsordnung 97). Dies ergibt sich aus den §§ 131 Abs 3 und 150 Abs 3 KO, wonach bestrittene Forderungen auch nach Ablauf der Klagefrist zu berücksichtigen sind; sofern die Klage bis zum Verteilungsantrag des Masseverwalters bzw bis zur Ausgleichstagsatzung angebracht wird, sind die Forderungen sicherzustellen. Die Hinterlegung des auf diese Forderung entfallenen Betrages ist nämlich nur dann sinnvoll, wenn in weiterer Folge über die verspätete Prüfungsklage sachlich entschieden wird. Eine diesem Gedanken entsprechende Regelung enthält auch § 167 Abs 2 KO. Deshalb hält es die herrschende Lehre für ausreichend, wenn die Prüfungsklage am letzten Tag der Frist zur Post gegeben wird.Bei der Frist des Paragraph 110, Absatz 4, KO handelt es sich eindeutig um eine richterliche Frist, da sie vom Konkursgericht für die Dauer von mindestens 1 Monat zu bestimmen ist. Nach einhelliger Lehre (Pollak in Bartsch/Pollak, KO, AO AnfO3 römisch eins 511; Petschek/Reimer/Schiemer, Insolvenzrecht 574; Bartsch/Heil, Insolvenzrecht4 Rz 301; Konecny in Konecny/Schubert, Komm zu den Insolvenzgesetzen Paragraph 110, KO Rz 28 ua) handelt es sich um eine verfahrensrechtliche Frist, die keinen Präklusionscharakter hat. Sie ist nämlich nur für den Umfang der Teilnahmerechte im Konkursverfahren maßgeblich. Der Forderungsbestand selbst wird durch den Fristablauf nicht berührt (so ausdrücklich Denkschrift zur Einführung einer Konkursordnung, einer Ausgleichsordnung und einer Anfechtungsordnung 97). Dies ergibt sich aus den Paragraphen 131, Absatz 3 und 150 Absatz 3, KO, wonach bestrittene Forderungen auch nach Ablauf der Klagefrist zu berücksichtigen sind; sofern die Klage bis zum Verteilungsantrag des Masseverwalters bzw bis zur Ausgleichstagsatzung angebracht wird, sind die Forderungen sicherzustellen. Die Hinterlegung des auf diese Forderung entfallenen Betrages ist nämlich nur dann sinnvoll, wenn in weiterer Folge über die verspätete Prüfungsklage sachlich entschieden wird. Eine diesem Gedanken entsprechende Regelung enthält auch Paragraph 167, Absatz 2, KO. Deshalb hält es die herrschende Lehre für ausreichend, wenn die Prüfungsklage am letzten Tag der Frist zur Post gegeben wird.

Die Gemeinschuldnerin meint jedoch, daß die Klage am letzten Tag der Frist bei Gericht eingelangt sein muß und versucht dies aus dem in diesen Bestimmungen verwendeten Wort "angebracht" abzuleiten. Weiters verweist er auf die Ansicht Königs zu § 391 Abs 2 EO; auch bei dieser Frist handle es sich um eine richterliche Frist. Hiezu vertrete König (Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren, FN 4 zu Rz 201) die Auffassung, daß es sich hier um eine materiell-rechtliche Frist handle und somit der Antrag am letzten Tag der Frist bei Gericht eingelangt sein müsse. Das Argument für die Qualifikation als prozeßrechtliche Frist sei beim "klassischen" Anwendungsfall des § 110 Abs 4 KO berechtigt, nicht aber, wenn es wie hier nicht um einen Verlust des Teilnahmeanspruchs, sondern nur um einen Verlust des Sicherungsanspruches gehe. Die ratio des Gesetzgebers sei es offenbar gewesen, aus dem Versäumnis der Frist des § 110 KO nicht einen Verlust des Forderungsbestandes abzuleiten. Im vorliegenden Fall würde es aber zu einer "geradezu unerträglichen Rechtsunsicherheit" und zu einer "extrem unbilligen Risikoverlagerung zu Lasten des Gemeinschuldners" führen, wenn man es genügen lassen würde, daß die Klage bzw der Fortsetzungsantrag am letzten Tag der Frist bei Gericht eingelangt sei; der Richter müßte vor Erlassung des Beschlusses über die Zwangsausgleichsbestätigung bei allen in Betracht kommenden Abteilungen des Gerichtes nachforschen, ob allenfalls eine Klage angebracht oder ein Fortsetzungsantrag gestellt worden sei.Die Gemeinschuldnerin meint jedoch, daß die Klage am letzten Tag der Frist bei Gericht eingelangt sein muß und versucht dies aus dem in diesen Bestimmungen verwendeten Wort "angebracht" abzuleiten. Weiters verweist er auf die Ansicht Königs zu Paragraph 391, Absatz 2, EO; auch bei dieser Frist handle es sich um eine richterliche Frist. Hiezu vertrete König (Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren, FN 4 zu Rz 201) die Auffassung, daß es sich hier um eine materiell-rechtliche Frist handle und somit der Antrag am letzten Tag der Frist bei Gericht eingelangt sein müsse. Das Argument für die Qualifikation als prozeßrechtliche Frist sei beim "klassischen" Anwendungsfall des Paragraph 110, Absatz 4, KO berechtigt, nicht aber, wenn es wie hier nicht um einen Verlust des Teilnahmeanspruchs, sondern nur um einen Verlust des Sicherungsanspruches gehe. Die ratio des Gesetzgebers sei es offenbar gewesen, aus dem Versäumnis der Frist des Paragraph 110, KO nicht einen Verlust des Forderungsbestandes abzuleiten. Im vorliegenden Fall würde es aber zu einer "geradezu unerträglichen Rechtsunsicherheit" und zu einer "extrem unbilligen Risikoverlagerung zu Lasten des Gemeinschuldners" führen, wenn man es genügen lassen würde, daß die Klage bzw der Fortsetzungsantrag am letzten Tag der Frist bei Gericht eingelangt sei; der Richter müßte vor Erlassung des Beschlusses über die Zwangsausgleichsbestätigung bei allen in Betracht kommenden Abteilungen des Gerichtes nachforschen, ob allenfalls eine Klage angebracht oder ein Fortsetzungsantrag gestellt worden sei.

Dieser Rechtsansicht des Revisionsrekurswerbers kann nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, daß sie sich nur auf eine völlig vereinzelt gebliebene, mit keinem Wort begründete Ansicht eines Autors in einer Fußnote zu einem anderen Problem stützt, stehen dieser Ansicht systematische Erwägungen entgegen.

Die Frist des § 110 Abs 4 KO wird vor allem deshalb nicht als Präklusionsfrist, sondern als verfahrensrechtliche Frist gesehen, für deren Fristwahrung grundsätzlich die Postaufgabe am letzten Tag der Frist ausreichend ist (Konecny/Schubert aaO Rz 30), weil sie unstrittig nicht den Forderungsanspruch selbst berührt, also bei nicht rechtzeitiger Anbringung nicht anspruchsvernichtend ist, sondern nur für den Umfang der Teilnahmerechte im Konkursverfahren maßgebend ist. Warum sie nur teilweise als verfahrensrechtliche Frist zu beurteilen wäre, aber für den Anspruch auf Sicherstellung des Anspruchs bestrittener Forderung als Präklusionsfrist zu werten wäre, ist nicht nachvollziehbar. Aus dem Wort "angebracht" in den vom Revisionsrekurswerber genannten Bestimmungen kann nicht abgeleitet werden, daß gerade in diesen Fällen die Klage bei Gericht am letzten Tag der Frist bereits eingelangt sein müsse; das Wort "angebracht" bzw "anbringen" bedeutet nichts anderes als das in § 110 Abs 4 KO verwendete Wort "geltendmachen".Die Frist des Paragraph 110, Absatz 4, KO wird vor allem deshalb nicht als Präklusionsfrist, sondern als verfahrensrechtliche Frist gesehen, für deren Fristwahrung grundsätzlich die Postaufgabe am letzten Tag der Frist ausreichend ist (Konecny/Schubert aaO Rz 30), weil sie unstrittig nicht den Forderungsanspruch selbst berührt, also bei nicht rechtzeitiger Anbringung nicht anspruchsvernichtend ist, sondern nur für den Umfang der Teilnahmerechte im Konkursverfahren maßgebend ist. Warum sie nur teilweise als verfahrensrechtliche Frist zu beurteilen wäre, aber für den Anspruch auf Sicherstellung des Anspruchs bestrittener Forderung als Präklusionsfrist zu werten wäre, ist nicht nachvollziehbar. Aus dem Wort "angebracht" in den vom Revisionsrekurswerber genannten Bestimmungen kann nicht abgeleitet werden, daß gerade in diesen Fällen die Klage bei Gericht am letzten Tag der Frist bereits eingelangt sein müsse; das Wort "angebracht" bzw "anbringen" bedeutet nichts anderes als das in Paragraph 110, Absatz 4, KO verwendete Wort "geltendmachen".

Von einer "extrem unbilligen Risikoverlagerung zu Lasten des Gemeinschuldners" und einer "geradezu unerträglichen Rechtsunsicherheit" kann keine Rede sein. Mit der Bestätigung des Zwangsausgleichs muß bei bestrittenen Forderungen, wenn die richterliche Frist zur Klagsanbringung bzw Fortsetzung des Verfahrens noch nicht abgelaufen ist, was nur ganz ausnahmsweise vorkommen wird, nicht nur bis zum letzten Tag der gesetzten Frist zugewartet, sondern auch noch die Frist des üblichen Postenlaufes abgewartet werden. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob der Gläubiger - wie es die Rechtsprechung zu § 391 Abs 2 EO fordert - das Konkursgericht von der Klagseinbringung bzw Fortsetzung des Verfahrens zu verständigen hat, weil dem Konkursgericht dieser Umstand bekannt war. Konecny (aaO Rz 30) verneint dies unter Hinweis auf den Gesetzeswortlaut und den Umstand, daß zumeist das Konkursgericht für den Prüfungsprozeß zuständig ist, sodaß ein besonderer Nachweis über die Verfahrenseinleitung in der Regel überflüssig ist. Im übrigen liegt es im Interesse des Konkursgläubigers, das Konkursgericht von der rechtzeitigen Anbringung der Klage oder des Fortsetzungsantrages zu verständigen, um Komplikationen zu vermeiden und gleich in den Genuß des Sicherstellungsanspruches zu kommen.Von einer "extrem unbilligen Risikoverlagerung zu Lasten des Gemeinschuldners" und einer "geradezu unerträglichen Rechtsunsicherheit" kann keine Rede sein. Mit der Bestätigung des Zwangsausgleichs muß bei bestrittenen Forderungen, wenn die richterliche Frist zur Klagsanbringung bzw Fortsetzung des Verfahrens noch nicht abgelaufen ist, was nur ganz ausnahmsweise vorkommen wird, nicht nur bis zum letzten Tag der gesetzten Frist zugewartet, sondern auch noch die Frist des üblichen Postenlaufes abgewartet werden. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob der Gläubiger - wie es die Rechtsprechung zu Paragraph 391, Absatz 2, EO fordert - das Konkursgericht von der Klagseinbringung bzw Fortsetzung des Verfahrens zu verständigen hat, weil dem Konkursgericht dieser Umstand bekannt war. Konecny (aaO Rz 30) verneint dies unter Hinweis auf den Gesetzeswortlaut und den Umstand, daß zumeist das Konkursgericht für den Prüfungsprozeß zuständig ist, sodaß ein besonderer Nachweis über die Verfahrenseinleitung in der Regel überflüssig ist. Im übrigen liegt es im Interesse des Konkursgläubigers, das Konkursgericht von der rechtzeitigen Anbringung der Klage oder des Fortsetzungsantrages zu verständigen, um Komplikationen zu vermeiden und gleich in den Genuß des Sicherstellungsanspruches zu kommen.

Zusammengefaßt ist daher die Ansicht des Rekursgerichtes zutreffend, daß es sich bei der Frist des § 110 Abs 4 KO stets um eine verfahrensrechtliche Frist handelt, bei der es zur Fristwahrung genügt, wenn die Prüfungsklage bzw der Fortsetzungsantrag am letzten Tag der Frist zur Post gegeben wird. Die bestrittene Forderung ist daher sicherzustellen und nur dann die Bestätigung zu versagen, wenn der Mangel nicht nachträglich behoben werden kann (§ 153 Z 2 KO); dies ist im fortgesetzten Verfahren zu klären.Zusammengefaßt ist daher die Ansicht des Rekursgerichtes zutreffend, daß es sich bei der Frist des Paragraph 110, Absatz 4, KO stets um eine verfahrensrechtliche Frist handelt, bei der es zur Fristwahrung genügt, wenn die Prüfungsklage bzw der Fortsetzungsantrag am letzten Tag der Frist zur Post gegeben wird. Die bestrittene Forderung ist daher sicherzustellen und nur dann die Bestätigung zu versagen, wenn der Mangel nicht nachträglich behoben werden kann (Paragraph 153, Ziffer 2, KO); dies ist im fortgesetzten Verfahren zu klären.

II. Zum Revisionsrekurs der Gläubigerin:römisch II. Zum Revisionsrekurs der Gläubigerin:

Diese fühlt sich trotz ihres erfolgreichen Rekurses noch dadurch beschwert, daß das Rekursgericht nicht auch hinsichtlich des vom Masseverwalter gegen sie geführten Verfahrens auf Bezahlung restlichen Werklohns eine Sicherstellung der im Fall ihres Obsiegens ihr zustehenden Prozeßkosten verfügt habe, hinsichtlich der sie dann Massegläubigerin wäre, deren Forderungen gemäß § 150 Abs 1 KO sicherzustellen seien.Diese fühlt sich trotz ihres erfolgreichen Rekurses noch dadurch beschwert, daß das Rekursgericht nicht auch hinsichtlich des vom Masseverwalter gegen sie geführten Verfahrens auf Bezahlung restlichen Werklohns eine Sicherstellung der im Fall ihres Obsiegens ihr zustehenden Prozeßkosten verfügt habe, hinsichtlich der sie dann Massegläubigerin wäre, deren Forderungen gemäß Paragraph 150, Absatz eins, KO sicherzustellen seien.

Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil keine höchstgerichtliche Entscheidung zur Frage vorliege, ob für mögliche Prozeßkostenersatzforderungen aus zum Zeitpunkt der Zwangsausgleichbestätigung noch schwebenden Verfahren gegen die Masse Sicherheit zu leisten sei, und ob die Sicherstellung derartiger Prozeßkostenersatzforderungen gegen die Masse Voraussetzung für die Bestätigung des Zwangsausgleiches oder nur Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurses sei. Die vom Rekursgericht möglicherweise vertretene Rechtsmeinung, es habe sich mit der Frage einer Sicherstellung für Prozeßkostenersatzforderungen gegen die Masse deshalb nicht zu befassen, weil der im Rekurs erfolgte Hinweis auf eine am 8. 1. 1998 überraschend erfolgte Zurückziehung einer Kostenübernahmszusage durch eine Bank eine im Rekursverfahren nicht zu beachtende Neuerung darstelle, sei unzutreffend; sie beruhe auf einer falschen Auslegung des § 176 Abs 2 KO und stelle daher eine Mangelhaftigkeit des zweitinstanzlichen Verfahrens dar.Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil keine höchstgerichtliche Entscheidung zur Frage vorliege, ob für mögliche Prozeßkostenersatzforderungen aus zum Zeitpunkt der Zwangsausgleichbestätigung noch schwebenden Verfahren gegen die Masse Sicherheit zu leisten sei, und ob die Sicherstellung derartiger Prozeßkostenersatzforderungen gegen die Masse Voraussetzung für die Bestätigung des Zwangsausgleiches oder nur Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurses sei. Die vom Rekursgericht möglicherweise vertretene Rechtsmeinung, es habe sich mit der Frage einer Sicherstellung für Prozeßkostenersatzforderungen gegen die Masse deshalb nicht zu befassen, weil der im Rekurs erfolgte Hinweis auf eine am 8. 1. 1998 überraschend erfolgte Zurückziehung einer Kostenübernahmszusage durch eine Bank eine im Rekursverfahren nicht zu beachtende Neuerung darstelle, sei unzutreffend; sie beruhe auf einer falschen Auslegung des Paragraph 176, Absatz 2, KO und stelle daher eine Mangelhaftigkeit des zweitinstanzlichen Verfahrens dar.

Das Rekursgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß es sich bei dem Vorbringen, die Bank, die ausschließliche Nutznießerin des Bestreitungsprozesses sei, habe ihre für die Weiterführung des Prozesses erforderliche, seinerzeit erteilte Zusage zur Kostentragung am 8. 1. 1998 vollkommen überraschend zurückgezogen, um eine erst nach Beschlußfassung in erster Instanz entstandene Tatsache und somit um eine im Rekursverfahren unbeachtliche Neuerung handle.

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 176 Abs 2 KO in der nunmehr anzuwendenden Fassung idF IRÄG 1982 können neue Tatsachen, soweit sie bereits zur Zeit der Beschlußfassung in erster Instanz entstanden waren, und neue Beweismittel im Rekurs angeführt werden. Dies bedeutet, wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 26. 11. 1985, 5 Ob 321/85 (MGA KO8 § 70/E 11) ausgeführt hat, daß im Rechtsmittelverfahren die Sachlage im Zeitpunkt der Beschlußfassung erster Instanz und die Beweis- bzw Bescheinigungslage im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel maßgeblich ist. Es können daher im konkursrechtlichen Rekursverfahren keine nach Beschlußfassung erster Instanz entstandenen Tatsachen, wohl aber neu hervorgekommene Beweismittel berücksichtigt werden.Nach dem eindeutigen Wortlaut des Paragraph 176, Absatz 2, KO in der nunmehr anzuwendenden Fassung in der Fassung IRÄG 1982 können neue Tatsachen, soweit sie bereits zur Zeit der Beschlußfassung in erster Instanz entstanden waren, und neue Beweismittel im Rekurs angeführt werden. Dies bedeutet, wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 26. 11. 1985, 5 Ob 321/85 (MGA KO8 Paragraph 70 /, E, 11) ausgeführt hat, daß im Rechtsmittelverfahren die Sachlage im Zeitpunkt der Beschlußfassung erster Instanz und die Beweis- bzw Bescheinigungslage im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel maßgeblich ist. Es können daher im konkursrechtlichen Rekursverfahren keine nach Beschlußfassung erster Instanz entstandenen Tatsachen, wohl aber neu hervorgekommene Beweismittel berücksichtigt werden.

Es liegt daher insoweit keine erhebliche Rechtsfrage vor, zumal das Rekursgericht diese Bestimmung völlig zutreffend auf den vorliegenden Fall angewandt hat:

Die Rekurswerberin brachte in ihrem Rekurs vor, daß die Bank am 8. 1. 1998 überraschend erklärt habe, die ursprünglich gemachte Zusage, auch die ihr eventuell im Falle ihres Obsiegens entstehenden Kosten zu übernehmen, nicht mehr einhalten wolle. Im Revisionsrekurs bringt sie nunmehr vor, daß sie damit habe darlegen wollen, daß für diese ihre möglichen Masseforderungen keine ausreichende Sicherstellung vorhanden sei. Es handle sich daher um eine bereits zur Zeit der Beschlußfassung erster Instanz bestehende Tatsache, die durchaus mit neuen Beweismitteln bescheinigt werden könne. Dies ist eindeutig unrichtig, weil es sich nach dem Vorbringen im Rekurs um eine erst nach dem erstgerichtlichen Beschluß (24. 12. 1997) entstandene Änderung der Lage gehandelt hat. Damals, zum Zeitpunkt der Beschlußfassung erster Instanz waren nach Ansicht der Rekurswerberin ihre eventuell entstehenden Prozeßkostenersatzansprüche gegen die Masse durch die Kostenübernahmserklärung der Bank im für sie ausreichenden Maß sichergestellt. Diese Tatsache änderte sich nach ihrer Meinung erst am 8. 1. 1998 dadurch, daß die Bank ihre seinerzeit erteilte Zusage zur Kostentragung widerrief bzw zumindest zu widerrufen versuchte. Es handelt sich daher um eine erst nach der Beschlußfassung erster Instanz entstandene neue Tatsache und nicht nur um ein durch diese Erklärung neu aufgetauchtes noch zu berücksichtigendes Beweismittel.

Da auf diese unzulässige Neuerung vom Rekursgericht zu Recht nicht einzugehen war, verbietet es sich, auf die die Zulässigkeit dieses Vorbringens voraussetzenden weiteren Rechtsfragen einzugehen, mögen diese auch an sich theoretisch mangels oberstgerichlicher Entscheidungen hiezu von erheblicher Bedeutung iSd § 528 Abs 1 ZPO sein.Da auf diese unzulässige Neuerung vom Rekursgericht zu Recht nicht einzugehen war, verbietet es sich, auf die die Zulässigkeit dieses Vorbringens voraussetzenden weiteren Rechtsfragen einzugehen, mögen diese auch an sich theoretisch mangels oberstgerichlicher Entscheidungen hiezu von erheblicher Bedeutung iSd Paragraph 528, Absatz eins, ZPO sein.

Der Revisionsrekurs der Gläubigerin war daher gemäß § 171 KO iVm § 126 Abs 1 Z 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.Der Revisionsrekurs der Gläubigerin war daher gemäß Paragraph 171, KO in Verbindung mit Paragraph 126, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückzuweisen.

III. Der Revisionsrekurs des Masseverwalters ist verspätet. Der angefochtene Beschluß wurde ihm am 11. 5. 1998 zugestellt. Die 14-tägige Rekursfrist gemäß § 176 Abs 1 KO endete daher am 25. 5. 1998; der erst am 26. 5. 1998 beim Gericht überreichte Revisionsrekurs ist daher verspätet und zurückzuweisen.römisch III. Der Revisionsrekurs des Masseverwalters ist verspätet. Der angefochtene Beschluß wurde ihm am 11. 5. 1998 zugestellt. Die 14-tägige Rekursfrist gemäß Paragraph 176, Absatz eins, KO endete daher am 25. 5. 1998; der erst am 26. 5. 1998 beim Gericht überreichte Revisionsrekurs ist daher verspätet und zurückzuweisen.