TE OGH 1999/4/29 8ObA185/97g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Adamovic sowie die fachkundigen Laienrichter MR Dr. Edith Söllner und Norbert Nischkauer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Gabriele G*****, Serviererin, ***** vertreten durch Dr. Paul Friedl, Rechtsanwalt in Eibiswald, wider die beklagte Partei Siegmund W*****, Gastwirt, ***** vertreten durch Dr. Herbert Grass, Rechtsanwalt in Deutschlandsberg, wegen restlich S 100.000 sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. April 1997, GZ 8 Ra 61/97w-22, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 23. Oktober 1996, GZ 33 Cga 215/94g-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie unter Einbeziehung des in Teilrechtskraft erwachsenen Zuspruchs von S 8.400 samt 4 % Zinsen seit 23. 12. 1994 zu lauten haben:

"Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin S 100.000 samt 4 % Zinsen seit 24. 12. 1994 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Der Beklagte ist weiters schuldig, der Klägerin die mit S 31.226,34 bestimmten Verfahrenskosten erster und zweiter Instanz (darin S 5.204,39 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Der Beklagte ist weiters schuldig, der Klägerin die mit S 6.086,40 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.014,40 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war vom April 1989 bis einschließlich April 1991 im Gasthaus des Beklagten als Serviererin beschäftigt. Neben ihrer Serviertätigkeit im Gastbetrieb gehörte es zu den ihr vom Beklagten aufgetragenen Dienstpflichten, jeweils vor der Sperrstunde neben den Papier- und Abfallresten auch die Asche der im Gasthaus benützten Aschbecher in einen vorhandenen Plastikkübel zu entleeren und die allenfalls noch vorhandene Aschenglut mit Wasser zu löschen. Nachdem sie diese ihr vom Beklagten aufgetragene Tätigkeit auch in der Nacht vom 4. auf den 5. Dezember verrichtet und sich sodann in dem ihr zugewiesenen Dienstzimmer des Gasthauses zur Ruhe begeben hatte, brach in den früheren Morgenstunden des 5. Dezember 1990 im Gasthaus ein Brand aus, bei dem ein Sachschaden von mehr als S 500.000 entstand. Dieser Brand nahm seinen Ausgang von dem Plastikeimer, in den die Klägerin zuvor Abfallreste und Aschenglut geleert hatte. Die Klägerin ist seit ihrem 16. Lebensjahr Raucherin und wußte daher, daß Aschenreste mit besonderer Vorsicht zu behandeln sind. Deswegen hatte sie den Beklagten während des Dienstverhältnisses wiederholt darauf hingewiesen, daß zur Entsorgung der Asche ein Metallbehälter erforderlich wäre. Im Alter von etwa 17 Jahren trat die Klägerin ohne abgeschlossene Lehrausbildung beim Beklagten ein Dienstverhältnis als Kellnerin an. In den Abendstunden war sie meist die einzige Dienstnehmerin im Lokal; Sperrstunde war um 1,00 Uhr morgens. Für ihre Arbeit von Dienstag bis Sonntag im Ausmaß von 13,00 bis 14,00 Stunden täglich erhielt sie vom Beklagten ein Monatsgehalt von S 7.000 netto; Überstunden wurden ihr nicht bezahlt.

Beide Streitteile wurden wegen dieses Vorfalles vom Landesgericht für Strafsachen Graz des Vergehens der fahrlässigen Herbeiführung einer Feuersbrunst schuldig erkannt. Der Beklagte hatte vor der Gendarmerie angegeben, bis 2. Dezember 1990 sei ein Mistkorb aus Blech im Gastzimmer aufgestellt gewesen. Da dieser jedoch durchgerostet gewesen sei und der Beklagte in E***** nicht sofort einen geeigneten Mistkübel bekommen habe, sei im Gastzimmer ein Plastikmistkorb aufgestellt worden. Die Klägerin bestätigte diese Angaben. Beide Streitteilen wiederholten diese Angaben auch in ihrer Verteidigung als Beschuldigte vor dem Landesgericht für Strafsachen Graz. Im Strafverfahren erster Instanz war die Klägerin unvertreten, im Berufungsverfahren wurde sie vom nunmehrigen Beklagtenvertreter vertreten. Der Klägerin erwuchsen dadurch Verteidigungskosten von S

8.400.

Der Versicherer des vom Beklagten in Bestand genommenen Gebäudes nahm im Verfahren 18 Cg 73/92 des LGZ Graz beide Parteien dieses Verfahrens zur ungeteilten Hand auf Ersatz des von ihm zur Schadensbehebung geleisteten Betrages von S 497.736 sA in Anspruch. Die in diesem Verfahren von den auch im nunmehrigen Verfahren für sie einschreitenden Rechtsanwälten vertretenen Streitteile bestritten das Klagebegehren. Die nunmehrige Klägerin brachte dort vor, im Gastzimmer habe sich niemals ein zur Beseitigung der Zigarettenasche geeigneter Behälter befunden; sie habe auf Anweisung des Beklagten seit Dienstantritt die Asche in den Plastikmistkorb geleert. Die unwahren Angaben der Klägerin, bis drei Tage zuvor sei die Asche in einen Metallbehälter geleert worden, seien auf den Druck des Beklagten zurückzuführen, der erklärt habe, er werde sie hinauswerfen, wenn sie dies nicht bei der Gendarmerie angeben würde. Das Erstgericht des Vorprozesses gab dem Klagebegehren gegen beide Streitteile des nunmehrigen Verfahrens statt und stellte fest, daß der ursprünglich für die Asche vorgesehene Metallbehälter bald nach Dienstantritt der Klägerin schadhaft geworden sei; danach sei ein Kunststoffeimer verwendet worden. Nach der Sperrstunde habe die Klägerin auf Anweisung des Beklagten etwa noch ein 1/4 l Wasser in den Eimer geschüttet, um einen Brand zu verhindern. Die Klägerin habe den Beklagten mehrfach darauf hingewiesen, daß ein Metallbehälter erforderlich wäre. Ein solcher Behälter mit selbstschließendem Deckel sei mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 28. März 1984 dem Vorgänger des Beklagten vorgeschrieben worden. Eine Ausfertigung dieses Bescheides sei dem Beklagten am 9. September 1986 mit dem Hinweis übermittelt worden, daß er als Rechtsnachfolger die Auflagen dieses Bescheides einzuhalten habe. Hiebei erfolgte das Gericht der von drei Zeugen bestätigten Aussage der Klägerin und schenkte ihr Glauben, daß sie die gegenteilige Aussage im Strafverfahren nur abgelegt habe, weil sie vom Beklagten unter Druck gesetzt worden sei. Dennoch gelangte das Erstgericht im Vorprozeß zu einer Klagestattgebung auch gegenüber der Klägerin; der Beklagte habe den Betrieb zwar falsch organisiert, er habe der Klägerin aber nicht verboten, den Inhalt des Kunststoffeimers gleich nach der Sperrstunde in den Abfallcontainer zu entsorgen. Die Klägerin hätte aus eigenem Antrieb etwas unternehmen können und müssen, ihr sei daher ebenso wie dem Beklagten grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Das Berufungsgericht bestätigte das von beiden Beklagten (und nunmehrigen Streitteilen) bekämpfte Ersturteil und übernahm dessen Feststellungen. Es wertete das Verschulden der Klägerin - anders als das des Beklagten - als leicht, kam aber zum Ergebnis, daß für den Rückgriffsanspruch nach § 67 Abs 1 VersVG leichte Fahrlässigkeit ausreiche. Die nur von der Klägerin erhobene außerordentliche Revision wurde vom Obersten Gerichtshof zurückgewiesen.Der Versicherer des vom Beklagten in Bestand genommenen Gebäudes nahm im Verfahren 18 Cg 73/92 des LGZ Graz beide Parteien dieses Verfahrens zur ungeteilten Hand auf Ersatz des von ihm zur Schadensbehebung geleisteten Betrages von S 497.736 sA in Anspruch. Die in diesem Verfahren von den auch im nunmehrigen Verfahren für sie einschreitenden Rechtsanwälten vertretenen Streitteile bestritten das Klagebegehren. Die nunmehrige Klägerin brachte dort vor, im Gastzimmer habe sich niemals ein zur Beseitigung der Zigarettenasche geeigneter Behälter befunden; sie habe auf Anweisung des Beklagten seit Dienstantritt die Asche in den Plastikmistkorb geleert. Die unwahren Angaben der Klägerin, bis drei Tage zuvor sei die Asche in einen Metallbehälter geleert worden, seien auf den Druck des Beklagten zurückzuführen, der erklärt habe, er werde sie hinauswerfen, wenn sie dies nicht bei der Gendarmerie angeben würde. Das Erstgericht des Vorprozesses gab dem Klagebegehren gegen beide Streitteile des nunmehrigen Verfahrens statt und stellte fest, daß der ursprünglich für die Asche vorgesehene Metallbehälter bald nach Dienstantritt der Klägerin schadhaft geworden sei; danach sei ein Kunststoffeimer verwendet worden. Nach der Sperrstunde habe die Klägerin auf Anweisung des Beklagten etwa noch ein 1/4 l Wasser in den Eimer geschüttet, um einen Brand zu verhindern. Die Klägerin habe den Beklagten mehrfach darauf hingewiesen, daß ein Metallbehälter erforderlich wäre. Ein solcher Behälter mit selbstschließendem Deckel sei mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 28. März 1984 dem Vorgänger des Beklagten vorgeschrieben worden. Eine Ausfertigung dieses Bescheides sei dem Beklagten am 9. September 1986 mit dem Hinweis übermittelt worden, daß er als Rechtsnachfolger die Auflagen dieses Bescheides einzuhalten habe. Hiebei erfolgte das Gericht der von drei Zeugen bestätigten Aussage der Klägerin und schenkte ihr Glauben, daß sie die gegenteilige Aussage im Strafverfahren nur abgelegt habe, weil sie vom Beklagten unter Druck gesetzt worden sei. Dennoch gelangte das Erstgericht im Vorprozeß zu einer Klagestattgebung auch gegenüber der Klägerin; der Beklagte habe den Betrieb zwar falsch organisiert, er habe der Klägerin aber nicht verboten, den Inhalt des Kunststoffeimers gleich nach der Sperrstunde in den Abfallcontainer zu entsorgen. Die Klägerin hätte aus eigenem Antrieb etwas unternehmen können und müssen, ihr sei daher ebenso wie dem Beklagten grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Das Berufungsgericht bestätigte das von beiden Beklagten (und nunmehrigen Streitteilen) bekämpfte Ersturteil und übernahm dessen Feststellungen. Es wertete das Verschulden der Klägerin - anders als das des Beklagten - als leicht, kam aber zum Ergebnis, daß für den Rückgriffsanspruch nach Paragraph 67, Absatz eins, VersVG leichte Fahrlässigkeit ausreiche. Die nur von der Klägerin erhobene außerordentliche Revision wurde vom Obersten Gerichtshof zurückgewiesen.

Im vorliegenden Verfahren begehrte die Klägerin vom Beklagten den Ersatz der ihr erwachsenen Verteidigungskosten von S 8.400 sowie der ihr für ihre Vertretung im Prozeß gegen den Versicherer entstandenen Verfahrenskosten erster Instanz von S 107.994,60. Die Klägerin habe auf Anweisung des Beklagten anläßlich der Sperrstunde die Aschenbecher in einen Plastikeimer entleert und etwas Wasser daraufgegossen. Der Beklagte sei sich von Anfang an seiner Schuld bewußt gewesen, weil er laut Konzessionsbescheid der Bezirkshauptmannschaft D***** verpflichtet gewesen wäre, einen Metalleimer zur Entsorgung der Zigarettenasche zu verwenden. Er habe daher bei den ersten Brandermittlungen gegenüber den erhebenden Beamten die Schutzbehauptung aufgestellt, er habe bis drei Tage vor dem Brand einen Metalleimer aufgestellt gehabt, der dann schadhaft geworden sei; er habe bis zum Tag des Brandes keinen Ersatz beschaffen können. Der Beklagte habe von der damals 19 Jahre alten Klägerin verlangt, diese Schutzbehauptung zu bestätigen. Die Klägerin sei diesem Wunsch nachgekommen, weil ihr der Beklagte andernfalls die sofortige Entlassung angedroht habe. Angesichts der Entlassungsdrohung habe die Klägerin auch im Strafverfahren die Schutzbehauptung des Beklagten bestätigt, wonach der Plastikeimer erst drei Tage vor dem Brand im Gastlokal des Beklagten aufgestellt worden sei. Im Strafverfahren seien sowohl die Klägerin als auch der Beklagte des Vergehens der fahrlässigen Herbeiführung einer Feuersbrunst schuldig erkannt worden. Erst als die Klägerin, die bisher vom Rechtsanwalt des Beklagten vertreten gewesen sei, nach rechtskräftigem Abschluß des Strafverfahrens vom Feuerversicherer im Regreßweg in Anspruch genommen worden sei, habe sie sich an ihren nunmehrigen Vertreter gewandt und diesem gegenüber offengelegt, daß ihre bisherige Aussage nicht richtig sei und sie die Zigarettenasche bereits seit zwei Jahren in den Plastikeimer entsorgt habe. Obwohl die Klägerin im Regreßverfahren bewiesen habe, daß die Zigarettenasche entgegen den Auflagen im Konzessionsbescheid bereits seit zwei Jahren in den Plastikeimer entsorgt worden sei, sei das Gericht zum Ergebnis gelangt, daß der Klägerin zumindest leichte Fahrlässigkeit anzulasten sei. Weil es der damals erst 19 Jahre alten ungelernten Klägerin wegen ihres Abhängigkeitsverhältnisses nicht zumutbar gewesen sei, in die Betriebsorganisation des Beklagten einzugreifen und dafür zu sorgen, daß die Zigarettenasche nicht in dem dafür vorgesehenen Plastikeimer, sondern in einem vorschriftsgemäßen Metalleimer entsorgt werde, sei ihr höchstens ein Verschulden im Ausmaß einer entschuldbaren Fehlleistung vorzuwerfen.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Klägerin treffe ein grobes Verschulden, weil sie Zigarettenreste in den zur Hälfte mit Papier gefüllten Plastikeimer geschüttet habe; die Gefahr könne auch nicht durch Überschütten mit einem halben Liter Wasser ausgeschaltet werden. Der Plastikeimer sei erst drei Tage zuvor aufgestellt worden, nachdem der bis dahin dort stehende Metalleimer schadhaft geworden sei. Erst im Zivilverfahren habe die Klägerin ihre Verantwortung dahin geändert, daß sie die Zigarettenasche tatsächlich bereits zwei Jahre in diesen Plastikeimer entsorgt habe. Die Klägerin hätte aus eigenem Antrieb die Asche in dem Abfallcontainer entsorgen müssen. Darüber hinaus habe die Klägerin an den Dritten noch keinen Ersatz geleistet, so daß ihr kein Regreßanspruch gegen ihren Arbeitgeber zustehe. Des weiteren seien nach dem DHG nur die notwendigen Kosten zu ersetzen. Im Hinblick auf die Einfachheit der Rechtssache hätte die Klägerin einen in Graz ansässigen Rechtsanwalt mit der Vertretung im Vorprozeß betrauen müssen.

Im ersten Rechtsgang sprach das Erstgericht der Klägerin einen Teilbetrag von S 100.000 sA zu. Die Abweisung des Mehrbegehrens von S 16.394,60 sA erwuchs in Rechtskraft. Das Erstgericht gewichtete das Mitverschulden des Beklagten, der der Klägerin entgegen der Auflage des Gewerbebescheides und ungeachtet mehrmaliger Hinweise durch die Klägerin zwei Jahre hindurch nur einen Kunststoffeimer zur Verfügung gestellt habe, zumindest gleich hoch wie das Verschulden der Klägerin; unter Berücksichtigung der schlechten Arbeits- und Entgeltbedingungen und des Umstandes, daß die Klägerin keine abgeschlossene Lehrausbildung gehabt habe, sei ein Ersatz der Verfahrenskosten mit einem Teilbetrag von S 100.000 angemessen.

Das Urteil des Berufungsgerichtes, mit dem auch das restliche Klagebegehren von S 100.000 sA abgewiesen wurde, hob der Oberste Gerichtshof mit Beschluß vom 24. Juli 1996 (8 ObA 2051/96t) auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Dabei bejahte der Oberste Gerichtshof die Haftung des Beklagten für die der Klägerin im Straf- und Zivilverfahren erwachsenen Kosten (Freistellungsanspruch) unter bestimmten, im ergänzenden Verfahren noch zu erörternden und zu prüfenden Voraussetzungen, nämlich allfällige Weisung des Arbeitgebers und gegebene Arbeitsadäquanz. Bezüglich der näheren Entscheidungsgründe sei auf die Veröffentlichung dieser Entscheidung, insbesondere in SZ 69/167, EvBl 1997/4 und ZAS 1997/12 (krit Tomandl) verwiesen.

Im fortgesetzten Verfahren brachte die Klägerin ergänzend vor, daß der Beklagte der Klägerin nach der strafgerichtlichen Verurteilung die Weisung erteilt habe, den nunmehrigen Beklagtenvertreter mit der Verteidigung im Berufungsverfahren zu beauftragen; die Verteidigerkosten wären daher ohne die diesbezügliche Weisung des Beklagtenvertreters nicht entstanden. Den Klagevertreter habe die Klägerin beauftragt, weil der Beklagte die Klägerin zu einer wahrheitswidrigen Angabe vor der Gendarmerie veranlaßt habe, die lediglich dem Beklagten gedient habe und der Klägerin auch vom nunmehrigen Beklagtenvertreter empfohlen worden sei.

Der Beklagte brachte ergänzend vor, er habe der Klägerin versichert, sie werde keinesfalls vom Versicherer in Anspruch genommen werden; er werde die Forderung bezahlen, sollte sich herausstellen, daß er als Pächter in den Schutz des Versicherungsvertrages falle. Er werde einen Rechtsanwalt beauftragen, diese Fragen zu klären, sie selbst möge keinen Rechtsanwalt beauftragen, um weitere Kosten zu vermeiden. Die Klägerin wäre sodann vom nunmehrigen Beklagtenvertreter mitvertreten worden. Selbst für den Fall, daß dieses Vorgehen von der Klägerin nicht gebilligt worden wäre, wäre sie verpflichtet gewesen, ein Versäumungsurteil gegen sich ergehen zu lassen, um die Kostenfolgen so gering als möglich zu halten.

Das Erstgericht sprach der Klägerin einen Betrag von S 8.400 sA an Verteidigungskosten zu, wies das Mehrbegehren von S 91.600 sA ab und stellte ergänzend folgenden Sachverhalt fest:

Im Strafverfahren hatte die Klägerin keinen eigenen Verteidiger. Auf Weisung des Beklagten erteilte sie dem auch damals für den Beklagten einschreitenden, nunmehrigen Beklagtenvertreter Vollmacht für das Berufungsverfahren. Im Verfahren 18 Cg 73/92 des LGZ Graz lehnte die Klägerin den Wunsch des Beklagten, gleichfalls den nunmehrigen Beklagtenvertreter mit ihrer Vertretung zu betrauen, ab. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin nicht mehr beim Beklagten beschäftigt und bestand zwischen den Streitteilen kein Kontakt mehr.

Der Beklagte hat mittlerweile die dem Versicherer im Vorprozeß zuerkannten Kosten ersetzt und bezüglich des Klagsbetrages eine Abstattung in Monatsraten von S 2.000 vereinbart. Diese Vereinbarung wurde bisher vom Beklagten eingehalten; er hat bisher ca S 20.000 gezahlt.

Gegen die Klägerin wurde vom Versicherer zur Hereinbringung der diesem im Vorprozeß zuerkannten Forderung Exekution geführt; bisher hat die Klägerin noch keine Zahlung geleistet.

Rechtlich folgerte das Erstgericht aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes, daß für die Beurteilung der Arbeitsadäquanz insbesondere die ausdrücklichen oder stillschweigenden Weisungen des Arbeitgebers maßgeblich seien. Da sich die Klägerin im Strafverfahren auf Weisung des Beklagten vom selben Rechtsanwalt vertreten ließ, seien die Kosten der Strafverteidigung als arbeitsadäquat zu ersetzen. Hingegen sei die Klägerin im Zivilverfahren nicht auf Weisung des Beklagten tätig geworden.

Das Berufungsgericht gab der nur von der Klägerin - gegen die Abweisung eines Mehrbegehrens von S 91.600 sA - erhobenen Berufung nicht Folge. Nach der das Berufungsgericht bindenden Rechtsauffassung des Obersten Gerichtshofes seien die Vertretungskosten im Regreßprozeß als von der Regelung des DHG nicht erfaßter Eigenschaden der Klägerin zu werten, da auch den Prozeßbehauptungen der Klägerin nicht zu entnehmen sei, daß ihr der Beklagte eine ausdrückliche oder als stillschweigend erteilt anzusehende Weisung zur Führung des Verfahrens gegen den Versicherer erteilt habe. Weiters sprach das Berufungsgericht aus, daß die Revision nicht zulässig sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich außerordentliche Revision der Klägerin aus den Revisionsgründen der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht oder an das Erstgericht zurückzuverweisen oder die Urteile der Vorinstanzen im klagestattgebenden Sinn abzuändern.

Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht (und das Erstgericht) den entscheidenden Auftrag zur Verfahrensergänzung dahin mißverstanden haben, bei der Beurteilung der Arbeitsadäquanz komme es nur oder vorwiegend auf die Weisung des Arbeitgebers an.

Die Revision ist auch berechtigt.

Die behauptete Aktenwidrigkeit und Mangelhaftigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).Die behauptete Aktenwidrigkeit und Mangelhaftigkeit liegen nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Die ausdrückliche oder stillschweigende Weisung des Beklagten an die Klägerin wurde im Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 24. 7. 1996 lediglich als ein Beispiel für die Arbeitsadäquanz genannt (dazu sowie zur Risikohaftung des Arbeitgebers siehe 8 ObA 2051/96t mwN, insbesondere Blomeyer, Der Eigenschaden des Arbeitnehmers in FS Kissel, 77, insbesondere 92 f).

Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist, wenn man von den ergänzenden Feststellungen des Erstgerichtes sowie vom Vorbringen des Beklagten im zweiten Rechtsgang ausgeht, daraus eine zumindest schlüssige Weisung an die Klägerin, den Prozeß gegen den Haftpflichtversicherer zu führen, zu erschließen. Der Beklagte selbst hat im Vorprozeß nicht etwa submittiert, sondern sich in den Streit eingelassen, um, folgt man seinem Vorbringen, klären zu lassen, ob er als Pächter vom Schutz des Versicherungsvertrages erfaßt sei. Der Beklagte brachte weiters vor, er habe der Klägerin erklärt, er werde seinen Rechtsanwalt mit der Klärung dieser Rechtsfragen im Verfahren beauftragen; die Klägerin wäre zur Vermeidung von Kosten von diesem Rechtsanwalt vertreten worden. Dazu stellte das Erstgericht fest, daß die Klägerin den Wunsch des Beklagten, den nunmehrigen Beklagtenvertreter mit ihrer Vertretung zu betrauen, ablehnte. Weiters brachte der Beklagte vor, er habe der Klägerin zugesichert, sie werde vom Versicherer nicht in Anspruch genommen werden, er werde dessen Forderung bezahlen.

Folgt man seinem Vorbringen, dann hat der Beklagte der Klägerin zumindest schlüssig die Weisung erteilt, in dem vom Versicherer angestrengten Regreßprozeß das Klagebegehren zu bestreiten, was im Hinblick auf die diesem Verfahren gemäß § 27 Abs 1 ZPO bestehende absolute Anwaltspflicht nur durch einen von ihr bevollmächtigten Rechtsanwalt zu bewerkstelligen war. Angesichts des in diesem Prozeß offenbar gewordenen Interessengegensatzes zwischen der Klägerin, die ihre im Strafverfahren gegebene, den Beklagten weitgehend entlastende - nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen unrichtige - Darstellung nicht mehr aufrechterhielt, wäre der Klägerin aber die Bevollmächtigung des nunmehrigen Beklagtenvertreters nicht zumutbar gewesen und hätte der Beklagtenvertreter überdies durch Übernahme auch der Vertretung der Klägerin gegen das Verbot der Doppelvertretung nach § 10 Abs 1 RAO verstoßen. Hätte die Klägerin aber, wie der Beklagte nunmehr - nach auch seinerseits verlorenem Regreßprozeß - fordert, submittiert und ein Versäumungsurteil gegen sich ergehen lassen, dann wäre die Prozeßführung des Beklagten gegen den Versicherer sinnlos gewesen, hätte er auch für diesen Fall die Klägerin aus den Ansprüchen gegen den Versicherer entsprechend der von ihm nach seinen Behauptungen übernommenen Verpflichtung klag- und schadlos gehalten. Sollte hingegen der Beklagte mit seinem Einwand nur auf die Möglichkeit der Klägerin hingewiesen haben, sich mit einer Streitverkündung gemäß § 3 Abs 1 DHG zu begnügen und es dem Beklagten zu überlassen, sich als Nebenintervenient auf ihrer Seite anzuschließen und für sie den Rechtsstreit zu führen, dann war dies der Klägerin wegen des Interessengegensatzes ebenso unzumutbar wie die Betrauung des nunmehrigen Beklagtenvertreters mit ihrer Vertretung im Regreßprozeß.Folgt man seinem Vorbringen, dann hat der Beklagte der Klägerin zumindest schlüssig die Weisung erteilt, in dem vom Versicherer angestrengten Regreßprozeß das Klagebegehren zu bestreiten, was im Hinblick auf die diesem Verfahren gemäß Paragraph 27, Absatz eins, ZPO bestehende absolute Anwaltspflicht nur durch einen von ihr bevollmächtigten Rechtsanwalt zu bewerkstelligen war. Angesichts des in diesem Prozeß offenbar gewordenen Interessengegensatzes zwischen der Klägerin, die ihre im Strafverfahren gegebene, den Beklagten weitgehend entlastende - nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen unrichtige - Darstellung nicht mehr aufrechterhielt, wäre der Klägerin aber die Bevollmächtigung des nunmehrigen Beklagtenvertreters nicht zumutbar gewesen und hätte der Beklagtenvertreter überdies durch Übernahme auch der Vertretung der Klägerin gegen das Verbot der Doppelvertretung nach Paragraph 10, Absatz eins, RAO verstoßen. Hätte die Klägerin aber, wie der Beklagte nunmehr - nach auch seinerseits verlorenem Regreßprozeß - fordert, submittiert und ein Versäumungsurteil gegen sich ergehen lassen, dann wäre die Prozeßführung des Beklagten gegen den Versicherer sinnlos gewesen, hätte er auch für diesen Fall die Klägerin aus den Ansprüchen gegen den Versicherer entsprechend der von ihm nach seinen Behauptungen übernommenen Verpflichtung klag- und schadlos gehalten. Sollte hingegen der Beklagte mit seinem Einwand nur auf die Möglichkeit der Klägerin hingewiesen haben, sich mit einer Streitverkündung gemäß Paragraph 3, Absatz eins, DHG zu begnügen und es dem Beklagten zu überlassen, sich als Nebenintervenient auf ihrer Seite anzuschließen und für sie den Rechtsstreit zu führen, dann war dies der Klägerin wegen des Interessengegensatzes ebenso unzumutbar wie die Betrauung des nunmehrigen Beklagtenvertreters mit ihrer Vertretung im Regreßprozeß.

Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin auf Freistellung von den ihr im Regreßprozeß erwachsenen Kosten im Sinne der Entscheidung 8 ObA 2051/96t sind daher dem Grunde nach jedenfalls zu bejahen.

Was die Höhe betrifft, ist neben den gemäß § 3 Abs 2 und 3 DHG heranzuziehenden Kriterien des § 2 Abs 2 DHG vor allem auf das Mitverschulden des Beklagten als Arbeitgeber der Klägerin Bedacht zu nehmen. Hiebei ist dieses zuerst gemäß § 1304 ABGB zu berücksichtigen und der auf den Arbeitnehmer entfallende Anteil sodann unter Beachtung der im § 2 Abs 2 DHG genannten Kriterien zu mäßigen (JBl 1987, 670; SZ 62/49 = ZAS 1990/2 [Andexlinger]; 9 ObA 49/91; 9 ObA 320/97t). Stellt man das grob fahrlässige Verhalten des zur Beistellung eines nicht brennbaren Abfallbehälters verpflichteten Beklagten, der dieser Verpflichtung trotz der Hinweise der Klägerin nicht nachkam, dem Verhalten der Klägerin gegenüber, die ihren Arbeitgeber, wenn auch vergeblich, auf die Feuergefährlichkeit des Plastikeimers hinwies, gegenüber, dann ist das Verschulden der Klägerin, das darin gelegen sein könnte, daß sie die Anweisung des Beklagten befolgte und sich mit dem Nachschütten von Wasser in den Plastikeimer begnügte statt den Eimer auch noch in den Abfallcontainer zu entleeren, demgegenüber jedenfalls äußerst gering zu gewichten. Zieht man dann auch noch die schlechte Entlohnung der Klägerin und die ungünstigen, gegen das AZG verstoßenden Arbeitsbedingungen als Mäßigungskriterien heran, dann ist der von ihr zu tragende Schadensteil jedenfalls auf null zu mäßigen.Was die Höhe betrifft, ist neben den gemäß Paragraph 3, Absatz 2 und 3 DHG heranzuziehenden Kriterien des Paragraph 2, Absatz 2, DHG vor allem auf das Mitverschulden des Beklagten als Arbeitgeber der Klägerin Bedacht zu nehmen. Hiebei ist dieses zuerst gemäß Paragraph 1304, ABGB zu berücksichtigen und der auf den Arbeitnehmer entfallende Anteil sodann unter Beachtung der im Paragraph 2, Absatz 2, DHG genannten Kriterien zu mäßigen (JBl 1987, 670; SZ 62/49 = ZAS 1990/2 [Andexlinger]; 9 ObA 49/91; 9 ObA 320/97t). Stellt man das grob fahrlässige Verhalten des zur Beistellung eines nicht brennbaren Abfallbehälters verpflichteten Beklagten, der dieser Verpflichtung trotz der Hinweise der Klägerin nicht nachkam, dem Verhalten der Klägerin gegenüber, die ihren Arbeitgeber, wenn auch vergeblich, auf die Feuergefährlichkeit des Plastikeimers hinwies, gegenüber, dann ist das Verschulden der Klägerin, das darin gelegen sein könnte, daß sie die Anweisung des Beklagten befolgte und sich mit dem Nachschütten von Wasser in den Plastikeimer begnügte statt den Eimer auch noch in den Abfallcontainer zu entleeren, demgegenüber jedenfalls äußerst gering zu gewichten. Zieht man dann auch noch die schlechte Entlohnung der Klägerin und die ungünstigen, gegen das AZG verstoßenden Arbeitsbedingungen als Mäßigungskriterien heran, dann ist der von ihr zu tragende Schadensteil jedenfalls auf null zu mäßigen.

Der Beklagte hat der Klägerin daher die gesamten, ihr im Regreßprozeß erwachsenen Kosten zu ersetzen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. Entgegen der Auffassung des Beklagten war die Klägerin, die nicht in Graz wohnt, nicht verpflichtet, einen in Graz ansässigen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung zu betrauen. Sie war vielmehr berechtigt, einen in der Nähe ihres Wohnsitzes ansässigen Rechtsanwalt zu wählen (siehe Fasching Komm ZPO II, 321 f; Fucik in Rechberger ZPO § 41 Rz 5).Der Beklagte hat der Klägerin daher die gesamten, ihr im Regreßprozeß erwachsenen Kosten zu ersetzen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. Entgegen der Auffassung des Beklagten war die Klägerin, die nicht in Graz wohnt, nicht verpflichtet, einen in Graz ansässigen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung zu betrauen. Sie war vielmehr berechtigt, einen in der Nähe ihres Wohnsitzes ansässigen Rechtsanwalt zu wählen (siehe Fasching Komm ZPO römisch II, 321 f; Fucik in Rechberger ZPO Paragraph 41, Rz 5).

Da die der Klägerin im Vorprozeß in 1. Instanz erwachsenen notwendigen Kosten höher waren als der von ihr aus diesem Titel noch begehrte Betrag, ist dieser voll zuzuerkennen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 43 Abs 1 und 50 ZPO; im ersten Verfahrensabschnitt (bis zum Urteil ON 7) hat die Klägerin nicht voll obsiegt, sondern muß sich für den abgewiesenen Teil ihrer Forderung von S 16.394,60 sA einen Abzug von rund 14 % gefallen lassen. Für diesen Verfahrensabschnitt stehen der Klägerin lediglich 72 % ihrer Kosten zu. Danach ist die Klägerin hingegen als zur Gänze obsiegend anzusehen.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41,, 43 Absatz eins und 50 ZPO; im ersten Verfahrensabschnitt (bis zum Urteil ON 7) hat die Klägerin nicht voll obsiegt, sondern muß sich für den abgewiesenen Teil ihrer Forderung von S 16.394,60 sA einen Abzug von rund 14 % gefallen lassen. Für diesen Verfahrensabschnitt stehen der Klägerin lediglich 72 % ihrer Kosten zu. Danach ist die Klägerin hingegen als zur Gänze obsiegend anzusehen.