TE OGH 1999/5/18 4Ob85/99z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alois M*****, vertreten durch Dr. Johannes Rollo, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1. Walter H***** KG, 2. Walter H*****, vertreten durch Dr. Josef Klaunzer und Dr. Alfons Klaunzer, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 300.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Klägers gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 22. Februar 1999, GZ 2 R 37/99d, 2 R 36/99a-14, mit dem der Beschluß des Landesgerichts Innsbruck vom 22. Dezember 1998, GZ 14 Cg 179/98p-4, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung - einschließlich des bestätigten Teils - insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruchs des Klägers auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird den Beklagten ab sofort für die Dauer dieses Rechtsstreits verboten, im geschäftlichen Verkehr den von der T*****gmbH & Co KG, hergestellten Werbeprospekt des Klägers durch Nachdrucken unmittelbar zu übernehmen und die Firmenbezeichnung des Klägers durch die Firmenbezeichnung 'N***** Walter H***** KG' zu ersetzen.

Das Mehrbegehren, den Beklagten zu untersagen, Kappen aus diesem Werbeprospekt in Verkehr zu bringen, die mit dem Etikett 'N*****' und nicht mit jenem des Klägers gekennzeichnet sind, wird abgewiesen.

Der Kläger ist schuldig, den Beklagten die mit 5.031,18 S bestimmten anteiligen Äußerungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Der Kläger hat die halben Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die halben Kosten hat er endgültig selbst zu tragen.

Der Kläger ist schuldig, den Beklagten die mit 13.838,22 S bestimmten anteiligen Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 2.306,37 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger vertreibt unter der Bezeichnung "N*****" Sportkappen, die er als Werbeträger besticken oder bestricken läßt. Der Zweitbeklagte war von 3. 4. 1989 bis 31. 12. 1993 als Handelsvertreter beim Kläger angestellt; vom 1. 1. 1994 bis 31. 12. 1996 war er für den Kläger als selbständiger Handelsvertreter tätig.

Der Zweitbeklagte ist persönlich haftender Gesellschafter der Erstbeklagten; er hat den Betrieb seines Einzelunternehmens mit Gesellschaftsvertrag vom 16. 9. 1997 in die Erstbeklagte eingebracht.

Mit Schreiben vom 5. 3. 1997 erhob der Kläger gegen den Zweitbeklagten Schadenersatzansprüche. Er warf dem Zweitbeklagten vor, ihm als sein Handelsvertreter Kunden abgeworben zu haben. In einer vergleichsweisen Regelung verpflichtete sich der Zweitbeklagte, vom Kläger binnen 2 Jahren 60.000 Schildkappen zu einem Preis zu beziehen, bei dem dem Kläger ein Nettoerlös von 10 S je Kappe verbleibt. Der Kaufpreis wurde durch eine Bankgarantie über 700.000 S gesichert, die die Raiffeisen Bezirkskasse Schwaz regGenmbH im Auftrag des Zweitbeklagten erstellte.

Im Oktober 1997 bestellte der Kläger bei der T*****gmbH & Co KG (idF: T*****), 3.000 Prospekte. Die T***** verrechnete für die Prospekte einschließlich Satzgestaltung netto 35.000 S.Im Oktober 1997 bestellte der Kläger bei der T*****gmbH & Co KG in der Fassung, T*****), 3.000 Prospekte. Die T***** verrechnete für die Prospekte einschließlich Satzgestaltung netto 35.000 S.

Ab September 1997 bezog die Erstbeklagte vom Kläger jene Kappen, zu deren Abnahme sich der Zweitbeklagte verpflichtet hatte. Im September 1998 ließ die Erstbeklagte bei der T***** 1.000 Stück des im Auftrag des Klägers gedruckten Prospekts nachdrucken. Sie zahlte dafür netto 8.870,40 S. Mit diesem Prospekt warb die Erstbeklagte für jene Kappen, die sie vom Kläger bezogen hatte.

Mit Schreiben vom 16. 11. 1998 ersuchte der Kläger die T***** um Aufklärung, warum sie seinen Prospekt nachgedruckt hatte. Am selben Tag forderte der Kläger die Erstbeklagte auf, die Prospekte nicht mehr zu verteilen und ihm einen pauschalierten Ersatzbetrag von 80.000 S zu zahlen.

Am 10. 12. 1998 brachte der Kläger die vorliegende Klage ein. Am 14. 12. 1998 erhielten die Beklagten den Sicherungsantrag zur Äußerung binnen 4 Tagen zugestellt.

Mit Schreiben vom 17. 12. 1998 teilte der Beklagtenvertreter dem Klagevertreter mit, daß der fragliche Prospekt nicht mehr verwendet werde. Unpräjudiziell werde angeboten, einen gerichtlichen Vergleich folgenden Inhalts zu schließen:

"Meine Mandanten verpflichten sich gegenüber Ihrem Mandanten, im geschäftlichen Verkehr beim Inverkehrbringen von Kappen und Mützen die unmittelbare Übernahme des Werbeprospekts Ihres Mandanten, hergestellt von der Firma Be*****gesellschaft mbH & Co KG mit dem Sitz in V***** (T*****) sowie die unbefugte Vervielfältigung und Verbreitung desselben zu unterlassen".

Hersteller der Kappen ist die Firma T***** in Taiwan. Die Erstbeklagte bezieht die Kappen nunmehr direkt vom Hersteller.

Die Erstbeklagte hat einen großen Teil der Prospekte - und zwar den gesamten Restbestand - eingerissen und damit unbrauchbar gemacht.

Der Kläger begehrt zur Sicherung seines im wesentlichen inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, "ab sofort bis auf weiteres im geschäftlichen Verkehr den Werbeprospekt des Klägers mit den Produkten des Klägers unter Verwendung der Firmenbezeichnung 'N*****' und der Werbetextilien M***** Walter H***** KG zu verwenden und Kappen aus diesem Werbeprospekt in Verkehr zu bringen, die mit dem Etikett 'N*****' und nicht mit jenem des Klägers gekennzeichnet sind". Die Beklagten hätten der Firma T***** vorgespiegelt, daß der Kläger mit dem Nachdrucken des Prospekts einverstanden sei. Sie hätten den Prospekt des Klägers unmittelbar übernommen und Kappen herstellen lassen, die denen des Klägers gleich seien. Ihr Verhalten sei wettbewerbswidrig und verstoße gegen das Urheberrechtsgesetz.

Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen. Die Erstbeklagte habe den Prospekt ausschließlich für Kappen verwendet, die sie vom Kläger bezogen habe. Durch das Vergleichsangebot sei die Wiederholungsgefahr weggefallen. Der Prospekt sei kein Werk im Sinne des Urheberrechtsgesetzes; allfällige Rechte stünden der Druckerei als der Gestalterin des Prospekts zu. Der Prospekt sei für die Beklagten nur unwesentlich billiger gewesen; der Nachdruck haben ihnen keinen Vorteil gebracht. Zwischen den Streitteilen bestehe keine Vereinbarung, die den Wettbewerb beschränkte. Der Zweitbeklagte sei nicht schon deshalb zur Unterlassung verpflichtet, weil er Komplementär der Erstbeklagten sei.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Der Prospekt sei kein Werk im Sinne des Urheberrechtsgesetzes. Dem Kläger stünden aber unabhängig davon keine urheberrechtlichen Ansprüche zu, weil er weder Hersteller der Kappen noch der Lichtbilder sei. Der Kläger habe weder behauptet noch bescheinigt, Leistungs- oder Verwertungsrechte erworben zu haben. Die Nachahmung fremder Werbemittel verstoße nur unter besonderen Umständen gegen § 1 UWG. Die Erstbeklagte habe sich durch den Nachdruck des Prospekts nur geringe Kosten erspart. Die Erstbeklagte habe noch vor der Entscheidung über den Sicherungsantrag einen Unterlassungsvergleich angeboten und die Prospekte unbrauchbar gemacht. Damit sei insoweit die Wiederholungsgefahr weggefallen. Zum weiteren Begehren, den Beklagten das Inverkehrbringen von Kappen aus dem Prospekt zu verbieten, habe der Kläger nichts vorgebracht. Der Zweitbeklagte sei nicht passiv legitimiert, weil die Erstbeklagte den Druckauftrag erteilt habe und ein Vorgehen gegen den Zweitbeklagten nicht notwendig sei.Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Der Prospekt sei kein Werk im Sinne des Urheberrechtsgesetzes. Dem Kläger stünden aber unabhängig davon keine urheberrechtlichen Ansprüche zu, weil er weder Hersteller der Kappen noch der Lichtbilder sei. Der Kläger habe weder behauptet noch bescheinigt, Leistungs- oder Verwertungsrechte erworben zu haben. Die Nachahmung fremder Werbemittel verstoße nur unter besonderen Umständen gegen Paragraph eins, UWG. Die Erstbeklagte habe sich durch den Nachdruck des Prospekts nur geringe Kosten erspart. Die Erstbeklagte habe noch vor der Entscheidung über den Sicherungsantrag einen Unterlassungsvergleich angeboten und die Prospekte unbrauchbar gemacht. Damit sei insoweit die Wiederholungsgefahr weggefallen. Zum weiteren Begehren, den Beklagten das Inverkehrbringen von Kappen aus dem Prospekt zu verbieten, habe der Kläger nichts vorgebracht. Der Zweitbeklagte sei nicht passiv legitimiert, weil die Erstbeklagte den Druckauftrag erteilt habe und ein Vorgehen gegen den Zweitbeklagten nicht notwendig sei.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß des Erstgerichts und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Sowohl der urheberrechtliche als auch der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch setze Wiederholungsgefahr voraus. Die Beklagten - der Zweitbeklagte werde als Komplementär zulässigerweise in Anspruch genommen - hätten einen Vergleich angeboten, der auch die unbefugte Vervielfältigung des Prospekts erfasse und damit über das Unterlassungsbegehren hinausgehe. Dazu komme, daß die Beklagten die restlichen Prospekte unbrauchbar gemacht hätten. Unter diesen besonderen Umständen könne ein künftiges Nachdrucken des Prospekts mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Damit sei die Wiederholungsgefahr trotz Fehlens eines auch das Veröffentlichungsbegehren umfassenden Vergleichsangebots weggefallen. Das darüber hinaus begehrte Verbot, mit Kappen aus dem Werbeprospekt zu handeln, scheitere daran, daß dem Kläger keine Exklusivrechte an den handelsüblichen Kappen zustünden.

Der gegen diesen Beschluß gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs des Klägers ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht im Einklang steht; der Revisionsrekurs ist auch teilweise berechtigt.

Um die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu entkräften, hat der Beklagte nach ständiger Rechtsprechung besondere Umstände darzutun, die eine Wiederholung seiner Handlung als völlig ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen. Dabei kommt es immer auf die Art des Eingriffs und die Willensrichtung des Störers an, für welche insbesondere sein Verhalten nach der Beanstandung und während des Rechtsstreits wichtige Anhaltspunkte bieten kann. Maßgebend ist stets, ob dem Verhalten des Verletzers in seiner Gesamtheit wichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, daß er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (stRsp SZ 51/87 = ÖBl 1978, 127 - Umsatzbonus II; ÖBl 1995, 42 - Gebäudereinigung, jeweils mwN uva).

Das ist nach ständiger Rechtsprechung (ua) dann der Fall, wenn der Verletzer einen den ganzen Unterlassungsanspruch umfassenden, an keinerlei Bedingungen geknüpften Vergleich anbietet und nach den Umständen keine Bedenken gegen die Ernstlichkeit seines Willens bestehen, von gleichartigen Handlungen künftig Abstand zu nehmen (ÖBl 1980, 70 - Arzneimittel-Versandhandel; ÖBl 1985, 16 - Linzer Tort, jeweils mwN uva). Begehrt der Kläger berechtigterweise auch die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung, so muß das Vergleichsangebot auch die Veröffentlichung des Vergleichs auf Kosten des Beklagten in angemessenem Umfang umfassen (stRsp ÖBl 1984, 135 - Superaktionsspanne; ÖBl 1994, 227 - Ritter/Knight, jeweils mwN uva).

Durch einen solchen Vergleich erhält der Kläger alles das, was er durch ein seinem Unterlassungsbegehren stattgebendes Urteil hätte erlangen können, nämlich einen Titel, welcher ihn bei jedem weiteren Zuwiderhandeln des Beklagten zur Exekution nach § 355 EO berechtigt (ÖBl 1985, 16 - Linzer Tort; ÖBl 1998, 31 - Telefaxwerbung uva). Aus diesem Grund ist ein Vergleichsangebot auch ein verläßliches Indiz für eine Willensänderung des Verletzers: Es ist nicht anzunehmen, daß jemand eine exekutionsfähige Verpflichtung eingehen wird, wenn er nicht den festen Willen hat, sie auch einzuhalten (4 Ob 15/99f).Durch einen solchen Vergleich erhält der Kläger alles das, was er durch ein seinem Unterlassungsbegehren stattgebendes Urteil hätte erlangen können, nämlich einen Titel, welcher ihn bei jedem weiteren Zuwiderhandeln des Beklagten zur Exekution nach Paragraph 355, EO berechtigt (ÖBl 1985, 16 - Linzer Tort; ÖBl 1998, 31 - Telefaxwerbung uva). Aus diesem Grund ist ein Vergleichsangebot auch ein verläßliches Indiz für eine Willensänderung des Verletzers: Es ist nicht anzunehmen, daß jemand eine exekutionsfähige Verpflichtung eingehen wird, wenn er nicht den festen Willen hat, sie auch einzuhalten (4 Ob 15/99f).

Ein Vergleichsangebot muß demnach zwei Anforderungen genügen: Es muß den Kläger in die Lage versetzen, den Vergleich auch abzuschließen, und es muß alles umfassen, was der Kläger berechtigterweise begehrt. Im vorliegenden Fall macht der Kläger geltend, gar keine Möglichkeit gehabt zu haben, den Vergleich abzuschließen. Das Fax habe er zwar am 17. 12. 1998, einem Donnerstag, erhalten; die Gleichschrift der Äußerung sei ihm aber erst mit der am darauffolgenden Dienstag (22. 12. 1998) ergangenen Entscheidung über den Sicherungsantrag zugestellt worden.

Ob es dem Kläger nicht möglich gewesen wäre, den angebotenen Vergleich abzuschließen, und ob das Vergleichsangebot aus diesem Grund keine verläßlichen Rückschlüsse auf die Willensrichtung der Beklagten zuläßt, kann offenbleiben. Das Vergleichsangebot ist schon deshalb nicht geeignet, die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu entkräften, weil der Kläger durch den angebotenen Vergleich nicht alles erhalten hätte, was er durch sein Obsiegen im Prozeß erhält:

Die Beklagten haben dem Kläger die Vergleichsveröffentlichung nicht angeboten, obwohl das Veröffentlichungsbegehren grundsätzlich berechtigt ist. Die Beklagten bestreiten nämlich gar nicht, den nachgedruckten Werbeprospekt verteilt zu haben, so daß dem Kläger ein berechtigtes Interesse zugestanden werden muß, die Öffentlichkeit durch eine Veröffentlichung des Urteils in angemessenem Umfang aufzuklären. Auch aus diesem Grund ist das Vergleichsangebot kein ausreichendes Indiz für einen Sinneswandel der Beklagten, wie ihn die Verneinung der Wiederholungsgefahr voraussetzt.

Das Fehlen einer Veröffentlichungsermächtigung wird nicht dadurch aufgewogen, daß die Beklagten die restlichen Prospekte eingerissen haben. Ein neuerliches Nachdrucken wird dadurch weder ausgeschlossen noch ist es gänzlich unwahrscheinlich, nachdem die Streitteile die Kappen vom selben Hersteller beziehen. Daß das Rekursgericht die Feststellungen des Erstgerichts in diesem Punkt klargestellt hat, macht das Verfahren weder nichtig noch mangelhaft. Auch das Erstgericht hat die Feststellung, wonach ein großer Teil der von der Erstbeklagten gekauften Prospekte durch Einreißen unbrauchbar gemacht wurde, in diesem Sinn verstanden. Das zeigen seine Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung, die Erstbeklagte habe "die Prospekte durch Einreißen unbrauchbar gemacht". Die vom Rekursgericht präzisierte Feststellung stützt sich im übrigen auf die Erklärung des Zweitbeklagten, den restlichen Bestand von ca 60 % bis 70 % eingerissen und damit unbrauchbar gemacht zu haben (./3).

Die Beklagten haben den Werbeprospekt zwar nicht selbst nachgedruckt; das Verhalten der Druckerei als ihrer Auftragnehmerin ist ihnen aber zuzurechnen. Nach ständiger Rechtsprechung handelt sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG, wer ohne jede eigene Leistung, ohne eigenen ins Gewicht fallenden Schaffensvorgang das ungeschützte Arbeitsergebnis eines anderen ganz oder doch in erheblichen Teilen glatt übernimmt, um so dem Geschädigten mit dessen mühevoller und kostspieliger Leistung Konkurrenz zu machen; er macht sich schmarotzerischer Ausbeutung fremder Leistung schuldig (ÖBl 1993, 156 - Loctite; ÖBl 1995, 116 - Schuldrucksorten mwN). Werden fremde Werbeprospekte nicht lediglich nachgeahmt, sondern unter Verwendung einer Ablichtung unmittelbar übernommen, so kann schon in einer solchen Aneignung ein Verstoß gegen § 1 UWG liegen (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht20 § 1 dUWG Rz 537 mwN).Die Beklagten haben den Werbeprospekt zwar nicht selbst nachgedruckt; das Verhalten der Druckerei als ihrer Auftragnehmerin ist ihnen aber zuzurechnen. Nach ständiger Rechtsprechung handelt sittenwidrig im Sinne des Paragraph eins, UWG, wer ohne jede eigene Leistung, ohne eigenen ins Gewicht fallenden Schaffensvorgang das ungeschützte Arbeitsergebnis eines anderen ganz oder doch in erheblichen Teilen glatt übernimmt, um so dem Geschädigten mit dessen mühevoller und kostspieliger Leistung Konkurrenz zu machen; er macht sich schmarotzerischer Ausbeutung fremder Leistung schuldig (ÖBl 1993, 156 - Loctite; ÖBl 1995, 116 - Schuldrucksorten mwN). Werden fremde Werbeprospekte nicht lediglich nachgeahmt, sondern unter Verwendung einer Ablichtung unmittelbar übernommen, so kann schon in einer solchen Aneignung ein Verstoß gegen Paragraph eins, UWG liegen (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht20 Paragraph eins, dUWG Rz 537 mwN).

Das Nachdrucken ist der Übernahme durch Kopieren gleichzuhalten. In beiden Fällen erspart sich der Übernehmer die für die Gestaltung notwendigen Aufwendungen. Darüber hinaus übernimmt er das Werbekonzept seines Mitbewerbers, um diesem damit Konkurrenz zu machen. Ein solches Verhalten ist - auch wegen seiner Eignung, die beteiligten Verkehrskreise zu verwirren und die Werbung zu verwässern - unabhängig davon sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG, ob die Aufwandsersparnis nur gering ist.Das Nachdrucken ist der Übernahme durch Kopieren gleichzuhalten. In beiden Fällen erspart sich der Übernehmer die für die Gestaltung notwendigen Aufwendungen. Darüber hinaus übernimmt er das Werbekonzept seines Mitbewerbers, um diesem damit Konkurrenz zu machen. Ein solches Verhalten ist - auch wegen seiner Eignung, die beteiligten Verkehrskreise zu verwirren und die Werbung zu verwässern - unabhängig davon sittenwidrig im Sinne des Paragraph eins, UWG, ob die Aufwandsersparnis nur gering ist.

Der Sicherungsantrag des Klägers ist demnach berechtigt, soweit er sich auf die Verwendung des Werbeprospekts bezieht. Im Spruch war klarzustellen, um welchen Prospekt es sich handelt. Die übrigen Änderungen sind sprachlicher Natur.

Der Zweitbeklagte ist persönlich haftender Gesellschafter der Erstbeklagten; er hat nicht behauptet, daß er am Wettbewerbsverstoß nicht beteiligt gewesen wäre und auch keine Möglichkeit gehabt hätte, ihn zu verhindern (4 Ob 71/99s). Zum begehrten Verbot, "Kappen aus diesem Werbeprospekt in Verkehr zu bringen, die mit dem Etikett 'N*****' und nicht mit jenem des Klägers gekennzeichnet sind", enthält der Revisionsrekurs keine Ausführungen. Insoweit war die Abweisung des Sicherungsantrages zu bestätigen.

Dem Revisionsrekurs war teilweise Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 ZPO. Der Kläger ist mit einem von zwei Begehren unterlegen; mangels anderer Anhaltspunkte sind Obsiegen und Unterliegen mit je der Hälfte zu bewerten. Der Kläger hat den Beklagten daher die halben Kosten zu ersetzen; er selbst hat die Hälfte seiner Kosten vorläufig selbst zu tragen, die andere Hälfte hat er endgültig selbst zu tragen.Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO; jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 41,, 50 ZPO. Der Kläger ist mit einem von zwei Begehren unterlegen; mangels anderer Anhaltspunkte sind Obsiegen und Unterliegen mit je der Hälfte zu bewerten. Der Kläger hat den Beklagten daher die halben Kosten zu ersetzen; er selbst hat die Hälfte seiner Kosten vorläufig selbst zu tragen, die andere Hälfte hat er endgültig selbst zu tragen.