TE OGH 1999/5/19 9Ob87/99f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Spenling, Dr. Hradil und Dr. Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Eva A*****, Hausfrau, *****, vertreten durch Dr. Hans-Peter Benischke und Dr. Edwin Anton Payr, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei Univ. Prof. Dr. Grigorios A*****, Facharzt, *****, vertreten durch Dr. Alfred Lind und Dr. Klaus Rainer, Rechtsanwälte in Graz, wegen Unterhalt (Revisionsinteresse S 159.830,-), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 11. Dezember 1998, GZ 2 R 532/98i-63, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 9. September 1998, GZ 31 C 25/95a-55, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der außerordentlichen Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie unter Einschluß ihrer unangefochten gebliebenen und ihrer bestätigten Teile insgesamt wie folgt zu lauten haben:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei monatliche Unterhaltsbeträge für die Zeit

vom 21. 2. 1995 bis zum 30. 11. 1995 von S 18.000,--,

vom 1. 12. 1995 bis zum 31. 1. 1996 von S 22.000.--,

vom 1. 2. 1996 bis zum 30. 4. 1997 von S 26.400,-- und

ab 1. 5. 1997 von S 25.300,--zu zahlen.

Die bisher fälligen Beträge sind binnen 14 Tagen zu leisten, die in Zukunft fällig werdenden am Ersten eines jeden Monates im vorhinein.

Das Mehrbegehren der klagenden Partei, die beklagte Partei sei schuldig, für die Zeit

vom 1. 2. 1995 bis zum 30. 11. 1995 weitere S 12.000,--,

vom 1. 12. 1995 bis zum 31. 1. 1996 weitere S 8.000,-,

vom 1. 2. 1996 bis zum 30. 6. 1996 weitere S 7.160,--,

vom 1. 7. 1996 bis zum 30. 4. 1997 weitere S 8.600,-- und

ab 1. 5. 1997 weitere S 9.700,--

zu zahlen, wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 124.555,52 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin S 17.027,65 Umsatzsteuer und S 22.389 Barauslagen) sowie die mit S 12.250,80 bestimmten Kosten des Verfahrens zweiter Instanz (darin S 2.041,80 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S

21.620 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.395 Umsatzsteuer und S 13.250 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung noch aufrechten Ehe der Streitteile entstammt eine am 30. 8. 1995 geborene Tochter. Der Beklagte ist für seine geschiedene Gattin sorgepflichtig, der er monatlich S 13.000,- überweist. Bis zum 1. 2. 1996 war er darüber hinaus für eine seit diesem Zeitpunkt selbsterhaltungsfähige Tochter aus erster Ehe sorgepflichtig. Nicht mehr strittig ist, daß der Beklagte in den Jahren 1994 bis 1996 aus selbständiger Erwerbstätigkeit ein durchschnittliches Monatsnettoeinkommen von S 109.800,- bezogen hat.

Die Klägerin war vor der am 3. 11. 1984 erfolgten Eheschließung und auch noch bis zur Geburt der ehelichen Tochter selbständig erwerbstätig. Ab diesem Zeitpunkt ging sie keiner Berufstätigkeit nach, sondern widmete sich über Wunsch des Beklagten der Betreuung der Tochter und der Versorgung des Haushalts. Seit 1987/1988 war sie als Ordinationshilfe im Betrieb ihres Gatten angemeldet. Sie bezog unter diesem Titel bis 30. 6. 1996 ein monatliches Einkommen von S 3.026,-. Tatsächlich verrichtete die Klägerin in der Ordination aber nur ca. 1 bis 2 mal jährlich im Sommer Aushilfsdienste bzw. stundenweise Telefondienst.

Aus Vermietung, Verpachtung und aus Kapitalvermögen erzielte die Klägerin 1994, 1995 und in der Zeit bis 30. 6. 1996 ein durchschnittliches Monatseinkommen von S 7.650,-, ab 1. 7. 1996 ein solches von S 5.000,-.

Der Beklagte zahlte der Klägerin vom 1. 4. 1995 bis zur am Zustellung einer im Verfahren erlassenen einstweiligen Verfügung, mit dem ihm die Zahlung von Provisorialunterhalt von S 20.000,- monatlich aufgetragen wurde, Wirtschaftsgeld von S 8.000,- monatlich. Ferner zahlt er die Fixkosten für die vormalige Ehewohnung, die er Ende April 1997 verließ, und S 1.000,-- monatlich für eine Zusatzversicherung der Klägerin.

Mit ihrer am 21. 2. 1995 bei Gericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin ab diesem Datum monatliche Unterhaltsbeträge von S 30.000,-. In der Tagsatzung vom 15. 1. 1998 dehnte sie ihr Begehren auf S 35.000,- monatlich aus. Ferner begehrte sie (ausgehend von einem Unterhaltsanspruch von S 33.560,- für die Zeit vom 1. 2. 1996 bis zum 30. 6. 1996 und von S 35.000,- monatlich für die Zeit ab 1. 7. 1996) die Zahlung eines Unterhaltsrückstandes von S 110.300,-.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Er machte im wesentlichen geltend, daß die Klägerin ihren Unterhaltsanspruch durch ehewidriges Verhalten verwirkt habe. Zudem habe er ausreichend Unterhalt gezahlt.

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zur Leistung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen für die Zeit vom 21. 2. 1995 bis zum 31. 1. 1996 von S 21.285,-, vom 1. 2. 1996 bis zum 30. 6. 1996 von S 25.983,-, vom 1. 7. 1996 bis zum 30. 4. 1997 von S 27.732 und ab 1. 5. 1997 von S 26.682. Das Mehrbegehren der Klägerin wies es ab. Es traf die auf den Seiten 7 bis 14 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, die - soweit sie über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinausgehen - im Revisionsverfahren nicht mehr von Bedeutung sind, und vertrat die Rechtsauffassung, daß die Klägerin ihren Unterhaltsanspruch nicht verwirkt habe. Für die Unterhaltsbemessung ging es von einer im Hinblick auf die Sorgepflichten des Beklagten von 40% auf 30% bzw. - ab Wegfall einer Sorgepflicht - auf 34% reduzierten Partizipationsquote der Klägerin am Familieneinkommen aus. Zugunsten des Beklagten seien das von ihm gezahlte Wirtschaftsgeld und anteilig die von ihm gezahlten Wohnungskosten zu berücksichtigen.

Das Berufungsgericht gab einer vom Beklagten gegen dieses Urteil erhobenen Berufung nicht Folge, änderte die erstgerichtliche Entscheidung aber in teilweiser Stattgebung einer Berufung der Klägerin dahin ab, daß der Beklagte schuldig erkannt wurde, für die Zeit vom 21. 2. 1995 bis zum 30. 11. 1995 S 20.300,-, vom 1. 12. 1995 bis zum 31. 1. 1996 S 24.300,-, vom 1. 2. 1996 bis zum 30. 6. 1996 S 29.000,-, vom 1. 7. 1996 bis zum 30. 4. 1997 S 30.700,- und ab 1. 5. 1997 S 29.700,- an monatlichem Unterhalt zu zahlen. Das darüberhinausgehende Mehrbegehren wies es ab. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Bei der Berechnung der monatlichen Unterhaltsbeträge - nur diese ist Gegenstand des Revisionsverfahrens - ging das Berufungsgericht ebenfalls davon aus, daß der Unterhaltsanspruch der schlechter verdienenden Klägerin aus 40% des Familieneinkommens - gemindert um 4 % für jedes unterhaltsberechtigte Kind und von 2 % für die Gattin aus erster Ehe - reduziert um das Eigeneinkommen der Klägerin, zu errechnen sei. Für die Zeit vom 21. 2. 1995 bis zum 30. 8. 1995 errechne sich daher die 30%ige Quote der Klägerin vom Familieneinkommen von S 117.450,- mit S 35.235,-. Von diesem Betrag seien das Eigeneinkommen der Klägerin von S 7.650,-, das anteilige Wirtschaftsgeld von S 4.000,-, anteilige Wohnungskosten von S 2.300,-

und die vom Beklagten gezahlte Versicherungsprämie von S 1.000,- in Abzug zu bringen, sodaß sich für den genannten Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsbeitrag von rund S 20.300,- errechne.

Für die Zeit vom 1. 12. 1995 bis zum 31. 1. 1996 entfalle die Leistung des Wirtschaftsgeldes, sodaß sich ein Unterhaltsbeitrag von rund S 24.300,- errechne.

Ab 1. 2. 1996 steige die Partizipationsquote der Klägerin wegen des Wegfalles der Sorgepflicht des Beklagten für die Tochter aus erster Ehe auf 34 %. Bei sonst unveränderter Berechnung ergebe sich daher ab diesem Zeitpunkt ein monatlicher Unterhaltsbetrag von rund S 29.000,-.

Vom 1. 7. 1996 bis zum 30. 4. 1997 habe das Eigeneinkommen der Klägerin nur mehr S 5.000,- betragen, wodurch sich der Unterhaltsbeitrag auf rund S 30.700,- erhöhe.

Für die Zeit ab 1. 5. 1997 seien wegen des Auszuges des Beklagten aus der Ehewohnung die auf ihn entfallenden Wohnungskosten nicht mehr anzurechnen, wodurch sich der Unterhaltsanspruch auf rund S 29.700,-

monatlich reduziere.

Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil die Entscheidung der herrschenden Rechtsprechung folge.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Unterhaltsbegehren der Klägerin für die Zeit vom 21. 2. 1995 bis zum 31. 1. 1996 mit weiteren S 2.346,- monatlich, für die Zeit vom 1. 2. 1996 bis 30. 6. 1996 mit weiteren S 2.654,- monatlich, für die Zeit vom 1. 7. 1996 bis zum 30. 4. 1997 mit weiteren S 4.354,- monatlich und ab 1. 5. 1997 mit weiteren S 4.404,- monatlich abgewiesen werde.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die außerordentliche Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht bei der Lösung der vom Revisionswerber aufgeworfenen Rechtsfrage von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist; Sie ist teilweise berechtigt.

Der Revisionswerber macht geltend, daß der krasse Unterschied zwischen den Einkommen der Streitteile dazu führe, daß er bei der vom Berufungsgericht angewendeten "40% - Regel" zur Berücksichtigung des Eigeneinkommens der Klägerin mehr zu zahlen habe, als bei Außerachtlassung des Einkommens der Klägerin und Bemessung des Unterhaltes mit 33% seines eigenen Einkommens. Das Eigeneinkommen der Klägerin müsse daher außer Betracht bleiben.

Dieser Einwand ist berechtigt.

Nach der - auch von der Lehre gebilligten (Pichler in Rummel ABGB2 § 94 Rdz 3a; Schwimann in Schwimann ABGB I**2, § 94 Rdz 25) - Rechtsprechung wird der Unterhaltsanspruch des schlechter verdienenden Ehegatten mit 40 % des Familieneinkommens angenommen, wenn keine weiteren Sorgepflichten bestehen (ÖA 1992, 159; EFSlg 70.619). Ist die Ehefrau einkommenslos, so entspricht der Zuspruch eines Unterhalts in der Höhe von 33 % des Einkommens des Ehemannes den allgemein üblichen Sätzen (EFSlg 70.620). Wenngleich diese Prozentmethoden sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, so haben sie doch den Charakter einer Orientierungshilfe und können als Maßstab zur Gleichbehandlung gleichartiger Fälle herangezogen werden. Daraus folgt, daß der Unterhaltsanspruch der Klägerin grundsätzlich mit 40 % - im Hinblick auf die Sorgepflichten des Beklagten allerdings nur mit 30 bzw. 34 % - des gemeinsamen Einkommens beider Streitteile abzüglich ihres eigenen Einkommens zu bemessen wäre. Liegen allerdings exorbitante Einkommensunterschiede (insbesondere ein verschwindend geringes Einkommen des Berechtigten) vor, kann - wie der Revisionswerber richtig geltend macht - die Ermittlung des Unterhaltsanspruches mit 40 % des gemeinsamen Einkommens zu einer Verzerrung führen. In solchen Fällen, in denen die Berücksichtigung des geringen Einkommens des Unterhaltsberechtigten zum Ergebnis hätte, daß der Unterhaltspflichtige mehr bezahlen müßte als dann, wenn man das Einkommen des Unterhaltsberechtigten außer acht läßt und den Unterhalt mit 33 % des Einkommens des Verpflichteten bemißt, hat nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes das Einkommen des Berechtigten bei der Bemessung außer Betracht zu bleiben (ÖA 1992, 159; EFSlg. 70.621). Nur damit kann verhindert werden, daß sich die Unterhaltspflicht dadurch erhöht, daß der Berechtigte ein (geringes) Eigeneinkommen hat. Eine Reduktion des so ermittelten Unterhaltsbetrages um das Eigeneinkommen des Berechtigten kommt in einem derartigen Fall naturgemäß nicht in Betracht (EFSlg 70.622).Nach der - auch von der Lehre gebilligten (Pichler in Rummel ABGB2 Paragraph 94, Rdz 3a; Schwimann in Schwimann ABGB I**2, Paragraph 94, Rdz 25) - Rechtsprechung wird der Unterhaltsanspruch des schlechter verdienenden Ehegatten mit 40 % des Familieneinkommens angenommen, wenn keine weiteren Sorgepflichten bestehen (ÖA 1992, 159; EFSlg 70.619). Ist die Ehefrau einkommenslos, so entspricht der Zuspruch eines Unterhalts in der Höhe von 33 % des Einkommens des Ehemannes den allgemein üblichen Sätzen (EFSlg 70.620). Wenngleich diese Prozentmethoden sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, so haben sie doch den Charakter einer Orientierungshilfe und können als Maßstab zur Gleichbehandlung gleichartiger Fälle herangezogen werden. Daraus folgt, daß der Unterhaltsanspruch der Klägerin grundsätzlich mit 40 % - im Hinblick auf die Sorgepflichten des Beklagten allerdings nur mit 30 bzw. 34 % - des gemeinsamen Einkommens beider Streitteile abzüglich ihres eigenen Einkommens zu bemessen wäre. Liegen allerdings exorbitante Einkommensunterschiede (insbesondere ein verschwindend geringes Einkommen des Berechtigten) vor, kann - wie der Revisionswerber richtig geltend macht - die Ermittlung des Unterhaltsanspruches mit 40 % des gemeinsamen Einkommens zu einer Verzerrung führen. In solchen Fällen, in denen die Berücksichtigung des geringen Einkommens des Unterhaltsberechtigten zum Ergebnis hätte, daß der Unterhaltspflichtige mehr bezahlen müßte als dann, wenn man das Einkommen des Unterhaltsberechtigten außer acht läßt und den Unterhalt mit 33 % des Einkommens des Verpflichteten bemißt, hat nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes das Einkommen des Berechtigten bei der Bemessung außer Betracht zu bleiben (ÖA 1992, 159; EFSlg. 70.621). Nur damit kann verhindert werden, daß sich die Unterhaltspflicht dadurch erhöht, daß der Berechtigte ein (geringes) Eigeneinkommen hat. Eine Reduktion des so ermittelten Unterhaltsbetrages um das Eigeneinkommen des Berechtigten kommt in einem derartigen Fall naturgemäß nicht in Betracht (EFSlg 70.622).

Der Revisionswerber hat in seinem Rechtsmittel - diesem Gedanken Rechnung tragend - den Unterhaltsanspruch der Klägerin auf der Grundlage aller sonstigen der Berechnung des Berufungsgerichtes zugrunde liegenden Prämissen unter Anwendung des für einkommenslose Unterhaltsberechtigte anzuwendenden Prozentsatz von 33 % - im Hinblick auf die Sorgepflichten des Beklagten reduziert auf zunächst 23 % und in der Folge 27 % - berechnet und dabei das Einkommen der Klägerin zur Gänze außer Acht gelassen. Diese rechnerisch richtigen Berechnungen zeigen, daß auch im hier zu beurteilenden Fall die Bemessung aufgrund beider Einkommen unter Abzug des Einkommens der Klägerin zu einem deutlich höheren Unterhaltsanspruch der Klägerin führt. So ergibt sich für die Zeit vom 21. 2. 1995 bis zum 30. 11. 1995 nach der "33 %-Regel" ein Unterhaltsbetrag von S 17.954,-

monatlich (also von rund S 18.000,-), während das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Eigeneinkommens der Klägerin einen Unterhaltsanspruch von S 20.300,- errechnet hat. Für die Zeit vom 1. 12. 1995 bis zum 31. 1. 1996 steht einem nach der "33%-Regel" ermittelten Unterhaltsbeitrag von S 21.954,- (also von rund S 22.000,-) der vom Berufungsgericht mit S 24.300,- ermittelte Unterhaltsbetrag gegenüber. Für die Zeit vom 1. 2. 1996 bis zum 30. 4. 1997 ergibt sich ohne Berücksichtigung des Einkommens der Klägerin ein (einheitlicher) Unterhaltsbetrag von S 26.346.- (also von rund S 26.400), während das Berufungsgericht für die Zeit vom 1. 2. 1996 bis zum 30. 6. 1996 einen solchen von S 29.000,- und für die Zeit vom 1. 7. 1996 bis zum 30. 4. 1997 einen solchen von S 30.700,- ermittelt hat. Für die Zeit ab 1. 5. 1997 steht dem nach der "33%-Regel" ermittelten Unterhaltsbetrag von S 25.296,- (also von rund S 25.300,-) der im Berufungsurteil ausgewiesene Unterhaltsbetrag von S 29.700,- gegenüber. Nach der dargestellten Rechtsprechung hat daher das geringfügige Einkommen der Klägerin bei der Unterhaltsbemessung zur Gänze unberücksichtigt zu bleiben hat.

Da sämtliche übrigen Bemessungskriterien im Revisionsverfahren nicht mehr strittig sind, waren daher die Entscheidungen der Vorinstanzen iS des Zuspruchs der vom Beklagten in der Revision errechneten Unterhaltsbeträge - allerdings unter Vornahme der oben ersichtlichen Aufrundungen - abzuändern. Das über diesen Zuspruch hinausgehende Mehrbegehren der Klägerin war hingegen abzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 Absatz eins, ZPO.

Für die erstinstanzlichen Kosten ist - abgesehen von den durch die Abänderung des Zuspruchs geänderten Obsiegensprozentsätzen - den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu folgen. Eine Bemessung der Kosten nach § 43 Abs 2 ZPO kommt aus den schon im Berufungsurteil angeführten Gründen nicht in Betracht; überdies ist dazu darauf zu verweisen, daß ein erheblicher Teil des Unterliegens der Klägerin auf die Nichtanrechnung anrechenbarer Leistungen des Beklagten zurückgeht. Unter Berücksichtigung des wie oben abgeänderten Zuspruchs verändern sich daher die Prozentsätze, mit denen die Klägerin in erster Instanz obsiegt hat, im ersten Verfahrensabschnitt von ca 90 % auf ca 80 % und im zweiten Verfahrensabschnitt von ca 79 % auf ca 66 %. Die Klägerin hat daher für den ersten Verfahrensabschnitt Anspruch auf 60 % der vom Berufungsgericht zutreffend errechneten Vertretungskosten und auf 80 % der ebenfalls richtig ermittelten Barauslagen. Im zweiten Verfahrensabschnitt hat die Klägerin Anspruch auf ein Drittel der Vertretungskosten und auf zwei Drittel der Barauslagen.Für die erstinstanzlichen Kosten ist - abgesehen von den durch die Abänderung des Zuspruchs geänderten Obsiegensprozentsätzen - den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu folgen. Eine Bemessung der Kosten nach Paragraph 43, Absatz 2, ZPO kommt aus den schon im Berufungsurteil angeführten Gründen nicht in Betracht; überdies ist dazu darauf zu verweisen, daß ein erheblicher Teil des Unterliegens der Klägerin auf die Nichtanrechnung anrechenbarer Leistungen des Beklagten zurückgeht. Unter Berücksichtigung des wie oben abgeänderten Zuspruchs verändern sich daher die Prozentsätze, mit denen die Klägerin in erster Instanz obsiegt hat, im ersten Verfahrensabschnitt von ca 90 % auf ca 80 % und im zweiten Verfahrensabschnitt von ca 79 % auf ca 66 %. Die Klägerin hat daher für den ersten Verfahrensabschnitt Anspruch auf 60 % der vom Berufungsgericht zutreffend errechneten Vertretungskosten und auf 80 % der ebenfalls richtig ermittelten Barauslagen. Im zweiten Verfahrensabschnitt hat die Klägerin Anspruch auf ein Drittel der Vertretungskosten und auf zwei Drittel der Barauslagen.

Für das Berufungsverfahren ist aus der Differenz der für die einzelnen Zeiträume vom Erstgericht zugesprochenen und der in den jeweiligen Berufungen angestrebten Beträge das jeweilige Berufungsinteresse zu errechnen (auch dazu siehe die teilweise bereits vom Berufungsgericht angestellten Berechnungen). Stellt man dem so ermittelten Interesse der beiden Berufungen die jeweils (endgültig) ersiegten Beträge gegenüber, zeigt sich, daß die Klägerin im Berufungsverfahren nur mit 1,38 % ihres Berufungsinteresses und der Beklagte mit 5,61 % seines Berufungsinteresses durchgedrungen ist. Damit haben beide Teile die Kosten ihrer Berufung selbst zu tragen und dem jeweiligen Gegner die Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Letztere waren aber gegenüber den Kostenverzeichnissen um den überhöhten Einheitssatz auf S 19.225,80 (Klägerin) bzw. auf S 6.975.- (Beklagter) zu reduzieren. Insgesamt ergibt sich daher für das Berufungsverfahren der im Spruch ersichtliche Zuspruch an die Klägerin.

Im Revisionsverfahren ist der Beklagte hingegen - von den geringfügigen und daher nicht kostenwirksamen Aufrundungen abgesehen - mit seinem Begehren zur Gänze durchgedrungen, sodaß ihm die Kosten seiner Revision in vollem Umfang zuzusprechen waren.