TE OGH 1999/5/19 9Ob110/99p

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Spenling, Dr. Hradil und Dr. Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei L***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Christoph Leon, Rechtsanwalt in Wien, wider den Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei Dr. Klemens D*****, Rechtsanwalt, ***** als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der A***** Bauträger GesmbH, ***** wegen Widerrufs (Streitwert S 677.144,30 sA), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 18. März 1999, GZ 5 R 186/98d-10, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Zur Sicherung des mit Klage geltend gemachten Anspruchs begehrte die Klägerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung des Inhalts, daß 1. dem Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei ab sofort verboten werde, Zahlungen der C***** AG aus der Garantie Nr 204.607 vom 3. 12. 1996 in Empfang zu nehmen oder sonst darüber zu verfügen und 2. der C***** AG zu verbieten, aufgrund der Inanspruchnahme durch das Schreiben des Gegners der gefährdeten Partei an die C***** vom 1. 10. 1998, Zahlung aus der Garantie Nr 204.607 vom 3. 12. 1996 an den Gegner der gefährdeten Partei und/oder Dritte zu leisten.

Mit Beschluß vom 7. 10. 1998 (ON 3) wies das Erstgericht den Sicherungsantrag ab und erkannte die klagende Partei schuldig, der beklagten Partei Äußerungskosten in Höhe von S 14.562 zu ersetzen. Dieser Beschluß wurde den Parteien am 13. 10. 1998 zugestellt.

Bereits am 12. 10. 1998 hatte die Klägerin einen neuerlichen, inhaltsgleichen Sicherungsantrag eingebracht (ON 4). Mit Beschluß vom 12. 10. 1998 bewilligte das Erstgericht die mit ON 4 beantragte einstweilige Verfügung (ON 5). Diese wurde den Parteien am 16. 10. 1998 zugestellt. Am 27. 10. 1998 (Datum der Postaufgabe) erhob die Klägerin Rekurs gegen die Abweisung ihres (ersten) Sicherungsantrags und beantragte die Abänderung dahin, daß die einstweilige Verfügung erlassen werde, hilfsweise begehrte sie die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.

Das Rekursgericht wies den Rekurs zurück. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung jedes Rechtsmittel eine Beschwer, also ein Anfechtungsinteresse voraussetze. Es sei nicht Sache der Rechtsmittelinstanzen, rein theoretische Fragen zu entscheiden (Fasching IV 13 f und Lehrbuch Rz 1709 f; SZ 61/6 mwN). Die Beschwer müsse nach herrschender Auffassung zur Zeit der Einbringung des Rechtsmittels gegeben sein und zur Zeit der Entscheidung über das Rechtsmittel noch fortbestehen. Da die von der Klägerin angestrebte einstweilige Verfügung am 12. 10. 1998 erlassen und ihr am 16. 10. 1998 zugestellt, demgegenüber der Rekurs aber erst am 27. 10. 1998 erhoben worden sei, könne nicht gesagt werden, daß das Rechtsschutzinteresse "nachträglich" weggefallen sei, sodaß § 50 Abs 2 ZPO nicht anwendbar sei. Das Rekursgericht sprach weiters aus, daß ein ordentlicher Revisionsrekurs nicht zulässig sei.Das Rekursgericht wies den Rekurs zurück. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung jedes Rechtsmittel eine Beschwer, also ein Anfechtungsinteresse voraussetze. Es sei nicht Sache der Rechtsmittelinstanzen, rein theoretische Fragen zu entscheiden (Fasching römisch IV 13 f und Lehrbuch Rz 1709 f; SZ 61/6 mwN). Die Beschwer müsse nach herrschender Auffassung zur Zeit der Einbringung des Rechtsmittels gegeben sein und zur Zeit der Entscheidung über das Rechtsmittel noch fortbestehen. Da die von der Klägerin angestrebte einstweilige Verfügung am 12. 10. 1998 erlassen und ihr am 16. 10. 1998 zugestellt, demgegenüber der Rekurs aber erst am 27. 10. 1998 erhoben worden sei, könne nicht gesagt werden, daß das Rechtsschutzinteresse "nachträglich" weggefallen sei, sodaß Paragraph 50, Absatz 2, ZPO nicht anwendbar sei. Das Rekursgericht sprach weiters aus, daß ein ordentlicher Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin aus dem Grunde der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß "aufzuheben" (gemeint: dahin abzuändern), daß in der Sache selbst entschieden, der Beschluß ON 3 aufgehoben und der Gegner der gefährdeten Partei zum Kostenersatz der Rekursverfahren zweiter und dritter Instanz verpflichtet werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Der Klägerin fehlte bereits anläßlich der Erhebung ihres Rekurses ein Rechtsschutzinteresse an der Entscheidung in der Hauptsache, weil die von ihr begehrte einstweilige Verfügung mittlerweile erlassen war. Darauf hat bereits das Rekursgericht zutreffend hingewiesen (§ 78 EO iVm § 510 Abs 3 ZPO). Die Frage, ob und wenn ja, wie das Rekursgericht über die der Klägerin aufgebürdeten, im Verfahren erster Instanz entstandenen Äußerungskosten hätte entscheiden müssen, entzieht sich jedoch jedenfalls einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof:Der Klägerin fehlte bereits anläßlich der Erhebung ihres Rekurses ein Rechtsschutzinteresse an der Entscheidung in der Hauptsache, weil die von ihr begehrte einstweilige Verfügung mittlerweile erlassen war. Darauf hat bereits das Rekursgericht zutreffend hingewiesen (Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Die Frage, ob und wenn ja, wie das Rekursgericht über die der Klägerin aufgebürdeten, im Verfahren erster Instanz entstandenen Äußerungskosten hätte entscheiden müssen, entzieht sich jedoch jedenfalls einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof:

Durch den Wegfall eines rechtlichen Interesses an der Hauptsachenentscheidung blieb nur das Interesse der Rechtsmittelwerberin an einer ihr günstigen Kostenentscheidung bestehen. Dieses Kosteninteresse vermag jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (EvBl 1988/100; MietSlg 38.836, 3 Ob 90/91, 3 Ob 1045/91 uva) die Anrufung des Obersten Gerichtshofes gemäß § 68 EO iVm § 528 Abs 2 Z 3 ZPO nicht zu begründen, weil sowohl Kosten erster als auch zweiter Instanz einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof grundsätzlich nicht unterliegen (SZ 61/6, 4 Ob 1032/90 uva). Ist ein Revisionsrekurs aber schon an sich unzulässig, weil der Oberste Gerichtshof nicht Kosteninstanz ist, kommt es auch nicht darauf an, ob die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO abhängt, sodaß auf die im außerordentlichen Revisionsrekurs enthaltenen Ausführungen nicht einzugehen ist (3 Ob 2046/96w).Durch den Wegfall eines rechtlichen Interesses an der Hauptsachenentscheidung blieb nur das Interesse der Rechtsmittelwerberin an einer ihr günstigen Kostenentscheidung bestehen. Dieses Kosteninteresse vermag jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (EvBl 1988/100; MietSlg 38.836, 3 Ob 90/91, 3 Ob 1045/91 uva) die Anrufung des Obersten Gerichtshofes gemäß Paragraph 68, EO in Verbindung mit Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO nicht zu begründen, weil sowohl Kosten erster als auch zweiter Instanz einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof grundsätzlich nicht unterliegen (SZ 61/6, 4 Ob 1032/90 uva). Ist ein Revisionsrekurs aber schon an sich unzulässig, weil der Oberste Gerichtshof nicht Kosteninstanz ist, kommt es auch nicht darauf an, ob die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO abhängt, sodaß auf die im außerordentlichen Revisionsrekurs enthaltenen Ausführungen nicht einzugehen ist (3 Ob 2046/96w).