TE OGH 1999/5/27 2Ob153/99k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Matthias W*****, und des mj. Mario W*****, in Obsorge der Mutter Erna W*****, infolge Revisionsrekurses der Minderjährigen und des Vaters Matthias W*****, dieser vertreten durch Dr. Hermann Fina, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgericht vom 11. März 1999, GZ 2 R 71/99i-47, womit infolge Rekurses des Vaters der Beschluß des Bezirksgerichtes Villach vom 11. Jänner 1999, GZ 10 P 2485/95i-44, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs des Vaters wird nicht Folge gegeben.

Hingegen wird dem Revisionsrekurs der Minderjährigen Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Begründung:

Die Minderjährigen sind eheliche Kinder der im Kopf dieser Entscheidung genannten Eltern. Die Kinder befinden sich in der Obsorge der Mutter.

Der Vater wurde mit Beschluß des Erstgerichtes verpflichtet, anstelle des bisher geleisteten monatlichen Unterhaltsbeitrags von S 3.100,-

für Matthias für die Zeit vom 1. 1. 1998 bis 30. 11. 1998 S 5.000,-

und für Mario anstelle eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von S 2.700,- für die Zeit vom 1. 1. 1998 bis 31. 3. 1998 S 4.500,- und für die Zeit vom 1. 4. 1998 bis 30. 11. 1998 S 5.000,- zu bezahlen.

Es ging von folgenden wesentlichen Feststellungen aus:

Der Vater hat nur für seine ehelichen Söhne zu sorgen. Er war vom 10. 11. 1997 bis 25. 11. 1998 im Auslandseinsatz auf dem Golan. Das monatliche Nettoeinkommen betrug vom 1. 1. bis 31. 3. 1998 monatlich S 33.569,- und vom 1. 4. 1998 bis 31. 10. 1998 S 33.817,-, im November 1998 S 29.832,-. Der Unterhaltspflichtige war während dieser Zeit zweimal zu Hause. Die Flugkosten betrugen S 27.788,-. Während des gesamten Aufenthaltes im Auslandseinsatz hatte er freie Unterkunft und Verpflegung. Wegen eines Bergunfalles mußte er eine Zahnsanierung vornehmen, die ihn S 15.000,- kostete. Weiters hat der Unterhaltspflichtige für die von der Mutter der Minderjährigen übernommenen ehemals gemeinsamen Wohnung ein Eigenmittelersatzdarlehen zurückzuzahlen; die halbjährige Rate beträgt S 2.727,50. Für einen für den Ankauf von Möbeln aufgenommenen Kredit zahlt er monatlich S 2.000,- zurück. Die die Kinder betreuende Mutter bezieht eine Notstandshilfe von S 8.000,- monatlich.

Rechtlich erörterte das Erstgericht, daß die Zahnsanierungskosten von S 15.000,-, die gesamten Flugkosten von S 27.788,- von der Bemessungsgrundlage abzuziehen seien und auch das Eigenmittelersatzdarlehen und auch die Rückzahlungsrate für einen Kredit zur Anschaffung von Möbeln zu berücksichtigen seien. Dazuzurechnen seien die Verpflegungskosten von S 3.000,- monatlich, weil der Unterhaltspflichtige freie Unterkunft und Verpflegung gehabt habe. Es ergebe sich ein monatliches Einkommen von S 30.000,-. Dem mj. Matthias stünden für den (strittigen) Zeitraum bis 30. 11. 1998 17 % (Altersgruppe 10 bis 15 Jahre unter Berücksichtigung einer weiteren Sorgepflicht), dem mj. Mario bis zum 3. 4. 1998 15 % danach 17 % des Durchschnittsnettoeinkommens des Vaters zu. Die Zulagen (aus dem Auslandseinsatz) seien hiebei zur Gänze in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters insoweit Folge, als es den Vater für den strittigen Zeitraum hinsichtlich des mj. Matthias zu einer Unterhaltsleistung von S 4.000,- monatlich und hinsichtlich des mj. Mario für den Zeitraum 1. 1. 1998 bis 31. 3. 1998 zu einer Zahlung von S 3.600,- und ab 1. 4. 1998 bis 30. 11. 1998 von S 4.000,- verpflichtete. Das Mehrbegehren wies es ab; es sprach weiters aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Es teilte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes, daß das vom Unterhaltspflichtigen in einem bestimmten Zeitraum erzielte Einkommen in dieser Zeit als Bemessungsgrundlage für den Unterhaltsanspruch der Unterhaltsberechtigten heranzuziehen sei. Dabei sei auch die in diesem Zeitraum gewährte freie Verpflegung und der Unterhalt in Ansatz zu bringen. Es vertrat aber die Ansicht, daß die dem Unterhaltspflichtigen gewährte Auslandseinsatzzulage nur zu einem Drittel als reiner Aufwandersatz angesehen werden könne und kam zu einer monatlichen Unterhaltsbemessungsgrundlage von S 23.758,36 (in dem es die Auslandseinsatzzulage von S 18.853,- monatlich mit zwei Drittel als Einkommen berücksichtigte).

Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage, in welchem Umfang die Auslandseinsatzzulage (AEZ) nach dem Auslandseinsatzzulagengesetz (AEZG) in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen sei, keine Rechtsprechung des Höchstgerichtes bestehe.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag, ihn anstelle der vom Rekursgericht auferlegten Beträge hinsichtlich seines Sohnes Matthias zur Zahlung eines Unterhaltsbeitrages von lediglich S 3.500,- vom 1. 1. 1998 bis 30. 11. 1998, und hinsichtlich seines Sohnes Mario von S 3.100,- vom 1.

1. bis 31. 3. 1998 und von S 3.500,- vom 1. 4. 1998 bis 30. 11. 1998 zu verpflichten.

Die Minderjährigen beantragten in ihrem Revisionsrekurs die Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichtes.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil der Oberste Gerichtshof zur Einbeziehung der AEZ nach dem auf den strittigen Zeitraum anzuwendenden AEZG in die Unterhaltsbemessungsgrundlage eines unterhaltspflichtigen österreichischen Auslandssoldaten erst einmal in einer unveröffentlichten Entscheidung Stellung genommen hat (erkennender Senat 2 Ob 39/99w). Das Bundesgesetz über Auslandszulagen bei Entsendungen auf Grund des Bundesverfassungsgesetzes über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland BGBl 1999 I 66 (Auslandszulagengesetz AuslZG), das das AEZG ersetzte, ist erst am 1. April 1999 in Kraft getreten und daher auf den strittigen Zeitraum nicht anzuwenden. Die Entscheidungen 7 Ob 640/90 (EFSlg 61.760/5: Kaufkraftausgleichs- und Auslandsverwendungszulage eines Handelskammerbediensteten), 7 Ob 546/92 (RZ 1993/91:Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil der Oberste Gerichtshof zur Einbeziehung der AEZ nach dem auf den strittigen Zeitraum anzuwendenden AEZG in die Unterhaltsbemessungsgrundlage eines unterhaltspflichtigen österreichischen Auslandssoldaten erst einmal in einer unveröffentlichten Entscheidung Stellung genommen hat (erkennender Senat 2 Ob 39/99w). Das Bundesgesetz über Auslandszulagen bei Entsendungen auf Grund des Bundesverfassungsgesetzes über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland BGBl 1999 römisch eins 66 (Auslandszulagengesetz AuslZG), das das AEZG ersetzte, ist erst am 1. April 1999 in Kraft getreten und daher auf den strittigen Zeitraum nicht anzuwenden. Die Entscheidungen 7 Ob 640/90 (EFSlg 61.760/5: Kaufkraftausgleichs- und Auslandsverwendungszulage eines Handelskammerbediensteten), 7 Ob 546/92 (RZ 1993/91:

Ausgleichsverwendungszulage samt Kaufkraftausgleichszulage des Leiters der Handelsabteilung einer österreichischen Botschaft im Ausland), 3 Ob 160/97v (EFSlg 83.486: Auslandsaufenthaltszuschuß, Auslandsverwendungszulage sowie Kaufkraftausgleichszulage eines Beamten des BM für Wirtschaftliche Angelegenheiten im Ausland) und 2 Ob 216/98y (RS0108839, 0110703: Auslandsverwendungszulage des Leiters einer Außenhandelsstelle der Wirtschaftskammer im Ausland) betrafen jeweils andersartige Zulagen.

Dem Rechtsmittel des Vaters kommt keine Berechtigung zu, wohl aber dem Revisionsrekurs der Minderjährigen.

Der erkennende Senat hat zu dem Problemkreis der Berücksichtigung einer Auslandseinsatzzulage bei einem vergleichbaren Sachverhalt (Auslandseinsatz im Golan) nachstehend ausgeführt (2 Ob 39/99w):

"Maßgebliche Rechtsgrundlage der in Rede stehenden Auslandseinsatzzulage (AEZ) ist das Auslandseinsatzzulagengesetz (AEZG) BGBl 1991/365, zuletzt geändert durch das BGBl 1995/43. Danach gebührt Bediensten des Bundes, die Angehörige von Einheiten im Sinne des BVG über die Entsendung österreichischer Einheiten zur Hilfeleistung in das Ausland auf Ersuchen internationaler Organisationen, BGBl 1965/173, sind, für die Dauer ihrer Entsendung in das Ausland eine monatlich im nachhinein auszuzahlende (§ 9 Abs 1) Auslandseinsatzzulage (§ 1 Abs 1 idF Art XIII BGBl 1994/16). Gemäß § 2 Abs 1 AEZG besteht diese aus einem Sockelbetrag (dessen Höhe wiederum gemäß § 3 Abs 1 durch die Zulagengruppe bestimmt wird, in welche der betreffende Bedienstete einzureihen ist) und Zuschlägen, welche sich nach § 4 Abs 1 nach dem Ort und den Umständen des Auslandseinsatzes richten. Als solche kommen nach Abs 3 des § 4 der Zonenzuschlag (aufgrund der besonderen geographischen Lage des Einsatzortes), der Klimazuschlag (aufgrund außergewöhnlicher klimatischer oder besonderer Umweltverhältnisse, soweit diese nicht bereits mit dem Zonenzuschlag abgedeckt sind), der Krisenzuschlag (aufgrund der besonderen Umstände des Auslandseinsatzes) sowie der Funktionszuschlag (bei Ausübung bestimmter Funktionen) in Betracht und werden nach den §§ 5 bis 8 AEZG in sog. Werteinheiten (die nach § 2 Abs 2 ein Prozentanteil des jeweiligen Gehaltes einschließlich allfälliger Teuerungszulagen der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V eines Beamten der Allgemeinen Verwaltung) bemessen. Nach § 9 Abs 2 (idF Art XXV der EO-Novelle 1991 BGBl 628) unterliegt die AEZ weder der Einkommens- noch der Lohnsteuer und richtet sich ihre Pfändbarkeit nach den Bestimmungen der EO."Maßgebliche Rechtsgrundlage der in Rede stehenden Auslandseinsatzzulage (AEZ) ist das Auslandseinsatzzulagengesetz (AEZG) BGBl 1991/365, zuletzt geändert durch das BGBl 1995/43. Danach gebührt Bediensten des Bundes, die Angehörige von Einheiten im Sinne des BVG über die Entsendung österreichischer Einheiten zur Hilfeleistung in das Ausland auf Ersuchen internationaler Organisationen, BGBl 1965/173, sind, für die Dauer ihrer Entsendung in das Ausland eine monatlich im nachhinein auszuzahlende (Paragraph 9, Absatz eins,) Auslandseinsatzzulage (Paragraph eins, Absatz eins, in der Fassung Art römisch XIII BGBl 1994/16). Gemäß Paragraph 2, Absatz eins, AEZG besteht diese aus einem Sockelbetrag (dessen Höhe wiederum gemäß Paragraph 3, Absatz eins, durch die Zulagengruppe bestimmt wird, in welche der betreffende Bedienstete einzureihen ist) und Zuschlägen, welche sich nach Paragraph 4, Absatz eins, nach dem Ort und den Umständen des Auslandseinsatzes richten. Als solche kommen nach Absatz 3, des Paragraph 4, der Zonenzuschlag (aufgrund der besonderen geographischen Lage des Einsatzortes), der Klimazuschlag (aufgrund außergewöhnlicher klimatischer oder besonderer Umweltverhältnisse, soweit diese nicht bereits mit dem Zonenzuschlag abgedeckt sind), der Krisenzuschlag (aufgrund der besonderen Umstände des Auslandseinsatzes) sowie der Funktionszuschlag (bei Ausübung bestimmter Funktionen) in Betracht und werden nach den Paragraphen 5 bis 8 AEZG in sog. Werteinheiten (die nach Paragraph 2, Absatz 2, ein Prozentanteil des jeweiligen Gehaltes einschließlich allfälliger Teuerungszulagen der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse römisch fünf eines Beamten der Allgemeinen Verwaltung) bemessen. Nach Paragraph 9, Absatz 2, in der Fassung Art römisch XXV der EO-Novelle 1991 Bundesgesetzblatt 628) unterliegt die AEZ weder der Einkommens- noch der Lohnsteuer und richtet sich ihre Pfändbarkeit nach den Bestimmungen der EO.

Nach herrschender Auffassung (Schwimann in Schwimann, ABGB Band 12, Rz 46, 47 zu § 140; Schwimann, Unterhaltsrecht2 136; Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung, Rz 233; 2 Ob 216/98y) sind (nur) Einnahmen eines Unterhaltspflichtigen, welche zur Gänze dem Ausgleich eines tatsächlichen Mehraufwandes dienen, nicht Teil der Unterhaltsbemessungsgrundlage; Zulagen (Zuschläge) mit Entgeltcharakter sind hingegen zum Gehalt zu addieren. Diese Auffassung findet ihre (normative) Stütze und Deckung auch in § 290 Abs 1 Z 1 EO idF der EO-Novelle 1991, wonach nur 'Aufwandsentschädigungen, soweit sie den in Ausübung der Berufstätigkeit tatsächlich erwachsenden Mehraufwand abgelten, insbesondere für auswärtige Arbeiten', zur Gänze unpfändbar sind. Jedenfalls hinsichtlich des Sockelbetrages (§ 3 AEZG) und des Funktionszuschlages (§ 8 AEZG) ergibt sich bereits aus dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut, daß die AEZ einen solchen festen Gehaltsbestandteil darstellt, der mangels Ausgleiches eines tatsächlichen Mehraufwandes ungekürzt in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen ist.Nach herrschender Auffassung (Schwimann in Schwimann, ABGB Band 12, Rz 46, 47 zu Paragraph 140 ;, Schwimann, Unterhaltsrecht2 136; Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung, Rz 233; 2 Ob 216/98y) sind (nur) Einnahmen eines Unterhaltspflichtigen, welche zur Gänze dem Ausgleich eines tatsächlichen Mehraufwandes dienen, nicht Teil der Unterhaltsbemessungsgrundlage; Zulagen (Zuschläge) mit Entgeltcharakter sind hingegen zum Gehalt zu addieren. Diese Auffassung findet ihre (normative) Stütze und Deckung auch in Paragraph 290, Absatz eins, Ziffer eins, EO in der Fassung der EO-Novelle 1991, wonach nur 'Aufwandsentschädigungen, soweit sie den in Ausübung der Berufstätigkeit tatsächlich erwachsenden Mehraufwand abgelten, insbesondere für auswärtige Arbeiten', zur Gänze unpfändbar sind. Jedenfalls hinsichtlich des Sockelbetrages (Paragraph 3, AEZG) und des Funktionszuschlages (Paragraph 8, AEZG) ergibt sich bereits aus dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut, daß die AEZ einen solchen festen Gehaltsbestandteil darstellt, der mangels Ausgleiches eines tatsächlichen Mehraufwandes ungekürzt in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen ist.

Dies hat jedoch nach Auffassung des Obersten Gerichtshofes auch für die Zuschläge der vom Revisionsrekurswerber im fraglichen Zeitraum bezogenen AEZ (Zonen-, Klima-, Krisenzuschlag) zu gelten. Auch wenn hiedurch nach den Legaldefinitionen des § 4 Abs 2 Z 1 bis 3 AEZG grundsätzlich besondere Belastungen des im Ausland eingesetzten Bediensteten (Soldaten) aufgrund der besonderen geographischen Lage, der außergewöhnlichen klimatischen oder sonstigen Umweltverhältnisse sowie der besonderen (krisenhaften) Umstände des Auslandseinsatzortes abgegolten werden sollen, so ist doch nicht zu erkennen, daß es sich hiebei um (besondere) Einkommensanteile des Unterhaltspflichtigen handelte, welche zur Gänze oder auch nur zur Hälfte dem Ausgleich eines tatsächlichen Mehraufwandes seiner Person dienen sollten bzw im fraglichen Zeitraum gedient haben".Dies hat jedoch nach Auffassung des Obersten Gerichtshofes auch für die Zuschläge der vom Revisionsrekurswerber im fraglichen Zeitraum bezogenen AEZ (Zonen-, Klima-, Krisenzuschlag) zu gelten. Auch wenn hiedurch nach den Legaldefinitionen des Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins bis 3 AEZG grundsätzlich besondere Belastungen des im Ausland eingesetzten Bediensteten (Soldaten) aufgrund der besonderen geographischen Lage, der außergewöhnlichen klimatischen oder sonstigen Umweltverhältnisse sowie der besonderen (krisenhaften) Umstände des Auslandseinsatzortes abgegolten werden sollen, so ist doch nicht zu erkennen, daß es sich hiebei um (besondere) Einkommensanteile des Unterhaltspflichtigen handelte, welche zur Gänze oder auch nur zur Hälfte dem Ausgleich eines tatsächlichen Mehraufwandes seiner Person dienen sollten bzw im fraglichen Zeitraum gedient haben".

An dieser Rechtsauffassung ist festzuhalten. Der Revisionsrekurswerber verweist nur auf die Rechtsprechung, wonach Einkünfte, die teilweisen Entgeltcharakter und teilweisen Aufwandersatzcharakter haben, zur Hälfte in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen sind, ohne einen tatsächlichen Mehraufwand unter Beweis stellen zu können. Damit ist aber - zumal Gegenteiliges auch nicht den parlamentarischen Materialien zum AEZG (RV 131 BlgNR 18. GP sowie Bericht des Verfassungsausschusses 173 BlgNR 18. GP), in denen ausdrücklich sogar von den mit dem Einsatz verbundenen Verdienstmöglichkeiten die Rede ist, entnommen werden kann - davon auszugehen, daß tatsächlich keinem der Zuschläge gemäß § 4 Abs 3 leg cit eine Ausgleichsfunktion für im Ausland entstehende (entstandene) besondere Kosten (Mehraufwand) zukommt bzw zukam, es sich insoweit vielmehr um (versteckte) Gehaltsbestandteile handelt, welche zur Gänze ungekürzt in die Bemessungsgrundlage des Unterhaltspflichtigen einzubeziehen sind. Diese Auffassung deckt sich damit auch mit der in EFSlg 77.251 veröffentlichten Entscheidung des Landesgerichtes für Zivilrechtsachen Wien als Rekursgericht, in welcher ebenfalls bereits ausgesprochen wurde, daß mit dem Auslandseinsatz eines UN-Soldaten erhöhte Aufwendungen notwendigerweise verbunden seien, durch welche die erwähnten Zulagen verbraucht würden, schon deshalb nicht einsichtig sei, weil bekanntermaßen während des Einsatzes als (österreichischer) UN-Soldat diesem sowohl Unterkunft als auch Verpflegung bereitgestellt werden, sodaß schon daraus das Fehlen eines tatsächlichen (und mit den Zuschlägen besonders abzugeltenden) Mehraufwandes erhelle.An dieser Rechtsauffassung ist festzuhalten. Der Revisionsrekurswerber verweist nur auf die Rechtsprechung, wonach Einkünfte, die teilweisen Entgeltcharakter und teilweisen Aufwandersatzcharakter haben, zur Hälfte in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen sind, ohne einen tatsächlichen Mehraufwand unter Beweis stellen zu können. Damit ist aber - zumal Gegenteiliges auch nicht den parlamentarischen Materialien zum AEZG (RV 131 BlgNR 18. GP sowie Bericht des Verfassungsausschusses 173 BlgNR 18. GP), in denen ausdrücklich sogar von den mit dem Einsatz verbundenen Verdienstmöglichkeiten die Rede ist, entnommen werden kann - davon auszugehen, daß tatsächlich keinem der Zuschläge gemäß Paragraph 4, Absatz 3, leg cit eine Ausgleichsfunktion für im Ausland entstehende (entstandene) besondere Kosten (Mehraufwand) zukommt bzw zukam, es sich insoweit vielmehr um (versteckte) Gehaltsbestandteile handelt, welche zur Gänze ungekürzt in die Bemessungsgrundlage des Unterhaltspflichtigen einzubeziehen sind. Diese Auffassung deckt sich damit auch mit der in EFSlg 77.251 veröffentlichten Entscheidung des Landesgerichtes für Zivilrechtsachen Wien als Rekursgericht, in welcher ebenfalls bereits ausgesprochen wurde, daß mit dem Auslandseinsatz eines UN-Soldaten erhöhte Aufwendungen notwendigerweise verbunden seien, durch welche die erwähnten Zulagen verbraucht würden, schon deshalb nicht einsichtig sei, weil bekanntermaßen während des Einsatzes als (österreichischer) UN-Soldat diesem sowohl Unterkunft als auch Verpflegung bereitgestellt werden, sodaß schon daraus das Fehlen eines tatsächlichen (und mit den Zuschlägen besonders abzugeltenden) Mehraufwandes erhelle.

Da aber durch die Zuschläge nach dem AEZG - bloß die Rekrutierungsquote durch eine entsprechend hohe (und lukrative) Verdienstmöglichkeit potentieller und einsatzbereiter Auslandseinsatzwerber sichergestellt werden (vgl nochmals RV, aaO 5) soll, scheidet eine Anwendung der Rechtsprechung über die Nichtberücksichtigung von Zulagen, die reinen Aufwandersatzcharakter haben, bei der Unterhaltsbemessungsgrundlage aus.Da aber durch die Zuschläge nach dem AEZG - bloß die Rekrutierungsquote durch eine entsprechend hohe (und lukrative) Verdienstmöglichkeit potentieller und einsatzbereiter Auslandseinsatzwerber sichergestellt werden vergleiche nochmals RV, aaO 5) soll, scheidet eine Anwendung der Rechtsprechung über die Nichtberücksichtigung von Zulagen, die reinen Aufwandersatzcharakter haben, bei der Unterhaltsbemessungsgrundlage aus.

Dem Revisionsrekurs des Vaters kommt damit aus allen diesen Erwägungen keine Berechtigung zu.

Hingegen war dem Rekurs der Minderjährigen Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichtes ihrem Antrag entsprechend wiederherstellen.