TE OGH 1999/6/16 9ObA114/99a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie durch die fachkundigen Laienrichter OSR Dr. Franz Zörner und DDr. Wolfgang Massl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Josef G*****, Angestellter, ***** vertreten durch Freimüller/Noll/Obereder/Pilz, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei G***** Bau GmbH, ***** vertreten durch Dr. Günther Csar, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, wegen S 171.634,46 brutto sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 11. Dezember 1998, GZ 8 Ra 331/98z-18, womit infolge Berufung des Klägers das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 22. Juli 1998, GZ 20 Cga 86/97f-10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S

9.135 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.522,50 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hat die Frage der Fristwidrigkeit der Kündigung zutreffend bejaht. Es reicht daher aus, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO).Das Berufungsgericht hat die Frage der Fristwidrigkeit der Kündigung zutreffend bejaht. Es reicht daher aus, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (Paragraph 510, Absatz 3, zweiter Satz ZPO).

Den Revisionsausführungen ist ergänzend entgegenzuhalten:

Die Zugangsfiktion setzt voraus, daß das rechtzeitige Zugehen der Kündigungserklärung des Dienstgebers vom Dienstnehmer wider Treu und Glauben verhindert wird. Die Verpflichtung für die Möglichkeit des Zugangs von rechtsgeschäftlichen Erklärungen vorzusorgen, ist umso stärker zu gewichten, je eher mit der Möglichkeit des Einlangens solcher Erklärungen zu rechnen ist (SZ 70/89, 70/238; 9 ObA 8/96; 9 ObA 106/97x; 9 ObA 124/97v). Der Dienstnehmer darf nicht durch ein den üblichen Gepflogenheiten widersprechendes Verhalten den Zugang der Kündigung verhindern (8 ObA 254/94; 9 ObA 8/96; 9 ObA 106/97x).

Da Ende 1996 lediglich auch die Möglichkeit besprochen wurde, daß der Kläger gekündigt werden müsse, war es nicht entscheidend, daß ihm nur subjektiv bewußt war, daß ihn der Geschäftsführer zum 31. 3. 1997 zu kündigen beabsichtige. Um eine besondere Vorsorgeverpflichtung des Klägers zum Empfang einer Kündigungserklärung am 31. 1. 1997 zu begründen, hätte es einer objektiv, das heißt erkennbar für diesen Termin angekündigten oder in Aussicht gestellten Auflösungserklärung bedurft. Die beklagte Partei war ja nicht verhindert, den Kläger rechtzeitig bis zu diesem Zeitpunkt mündlich oder schriftlich zum 31. 3. 1997 zu kündigen. Daher war objektiv gesehen für den Kläger kein Anhaltspunkt gegeben, daß die Kündigung am 31. 1. 1997 ausgesprochen werden wird. Mangels Erkennbarkeit einer konkreten Kündigungsabsicht zu diesem Termin verstieß der Kläger gegen keine Verhaltenspflicht, wenn er sich allenfalls nicht um das Funktionieren seines Faxanschlusses an diesem Tag gekümmert haben sollte, wobei allerdings auch der Grund des mißglückten Faxversuches der beklagten Partei gar nicht feststeht.

Die Kündigung ist daher erst mit ihrem Zugehen am 3. 2. 1997 und daher verspätet wirksam geworden (SZ 68/85).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO.