TE OGH 1999/6/22 4Ob146/99w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*****verband *****, vertreten durch Dr. Marcella Prunbauer und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei M***** AG, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Richter, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 540.000 S), infolge Revisionsrekurses des Klägers gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 12. März 1999, GZ 1 R 5/99h-11, mit dem der Beschluß des Handelsgerichts Wien vom 10. November 1998, GZ 38 Cg 70/98z-5, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit 21.482 S bestimmten anteiligen Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin 3.580,50 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Zweck des klagenden Verbandes ist es (ua), unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen. Zu seinen Mitgliedern zählt insbesondere das Bundesgremium des Radio- und Elektrohandels.

Die Beklagte ist mit dem von ihr betriebenen A1-Netz Marktführerin im digitalen GSM-Mobilfunkbereich in Österreich. Ihr Marktanteil betrug am 30. 9. 1998 67 %. Die Beklagte verkauft auch selbst Endgeräte (Handys); der Großteil der GSM-Handy-Teilnehmerverträge wird über den (Elektro-)Fachhandel abgewickelt.

Im Oktober 1998 veranstaltete die Beklagte eine Werbeaktion, die unter dem Motto "Zum 1 Millionsten A1-Kunden. Das Jubiläums-Handy um öS 40,-." stand. Am 5. 10. 1998 schrieb sie ihren Handelspartnern wie folgt:

Dem Schreiben war ein Bestellformular angeschlossen:

An der Aktion konnten alle Handelspartner der Beklagten teilnehmen. Das Handy wurde auch in L*****-Filialen angeboten; die L*****aktiengesellschaft warb für die Aktion in ganzseitigen Inseraten. Auch die Beklagte ließ Inserate einschalten, in der für "Das Jubiläums-Handy um ATS 40,-" geworben wurde. Das als "Jubiläums-Handy" angebotene Endgerät Ericsson GA 628 ist im Handel um durchschnittlich 3.000 S erhältlich; wird gleichzeitig ein Erstvertrag mit einem GSM-Netzbetreiber abgeschlossen, so ermäßigt sich der Preis auf bis zu 490 S. Die Beklagte kaufte die Handys für die Aktion um 1.600 S.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen,

a) in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, anzukündigen, daß bei Anmeldung eines Handys bei A1 eine unentgeltliche Zugabe (Prämie) gewährt wird, wenn die Unentgeltlichkeit der Zugabe (Prämie) durch Scheinpreise für die Zugabe oder auf andere Art verschleiert wird, insbesondere anzukündigen, daß in Verbindung mit einer Erstanmeldung bei A1 ein Ericsson GA 628 GSM-Handy um nur 40 S erhältlich ist oder Sinnähnliches anzukündigen, und/oder Personen, die im Zusammenhang mit einer solchen Zugabenankündigung eine Anmeldung bei A1 vornehmen, die angekündigte Zugabe (Prämie), insbesondere ein GSM-Handy Ericsson GA 628 um 40 S zu gewähren.

in eventu: anzukündigen, daß in Verbindung mit einer Erstanmeldung eines Handys bei A1 ein GSM-Handy, das im Handel einen Preis von mehreren tausend Schilling ohne Erstanmeldung hat bzw im günstigen Angebot in Verbindung mit Erstanmeldung und 12-monatiger Bindungsdauer beim Netzbetreiber einen Preis von rund 500 S hat, zum Preis von 40 S erhältlich ist, insbesondere ein Ericsson GA 628 mit einem Marktpreis von rund 3.000 S ohne Erstanmeldung bzw rund 500 S in Verbindung mit Erstanmeldung und 12-monatiger Mindestbindungsdauer um nur 40 S.

b) eine Werbeaktion anzukündigen und/oder durchzuführen, insbesondere auch gemeinsam mit Handelsunternehmen, wonach in Verbindung mit einer Anmeldung bei A1 ein Marken GSM-Handy um nur 40 S bzw anstelle eines angeblich unverbindlich empfohlenen Verkaufspreises von rund 490 S um 40 S erhältlich ist, insbesondere ein Ericsson GA 628 GSM-Handy mit einem Preis im Handel von rund 3.000 S ohne Erstanmeldung bzw rund 500 S in Verbindung mit Erstanmeldung und 12-monatiger Mindestbindungsdauer, wenn die Beklagte die an der Aktion teilnehmenden Händler an einen bestimmten Handypreis bindet und/oder die Händler, um an dieser Aktion teilzunehmen, Bedingungen zu akzeptieren haben, insbesondere unangemessene Einkaufs- oder Verkaufspreise bzw sonstige Teilnahme- bzw Geschäftsbedingungen, die bewirken, daß die Durchführung der Aktion zugunsten der Beklagten als GSM Netzbetreiber hingegen das wirtschaftliche Risiko des Handyverkaufs zu Lasten des Handelspartners geht.

in eventu: eine Werbeaktion anzukündigen und/oder durchzuführen, insbesondere auch in Form einer Gemeinschaftswerbung mit Handelsunternehmen, wonach in Verbindung mit einer Erstanmeldung bei A1 ein Marken-GSM-Handy, insbesondere ein Ericsson GA 628 GSM-Handy, mit einem Verkaufspreis im Handel von mehreren tausend Schilling ohne Erstanmeldung bzw rund 500 S in Verbindung mit Erstanmeldung und 12-monatiger Bindungsdauer um nur 40 S und/oder anstelle eines angeblich unverbindlich empfohlenen Verkaufspreises von rund 490 S um 40 S erhältlich ist, wenn dadurch erreicht werden soll oder erreicht wird, daß die an der Aktion teilnehmenden Händler diesen bestimmten Verbraucher-Endpreis von 40 S einzuhalten haben, während der Handelspartner, der das zu einem Verbraucher-Endpreis von 40 S angekündigte Handy von der Beklagten um einen, diesen Verbraucher-Endpreis von 40 S um ein Vielfaches, insbesondere über 90 %, übersteigenden Nettoeinkaufspreis ohne Möglichkeiten der Retournierung und Stornierung abzukaufen hat und/oder die Gewährung eines subventionierenden Jubiläumsbonus bzw einer Geräteprovision, die den Händlernettoeinkaufspreis nur teilweise abdeckt, an zusätzliche Beschränkungen gebunden ist, zB daran, daß das Aktionshandy ausschließlich von der Beklagten zu einem Netto-Einstandspreis von 1.600 S angekauft wird und innerhalb eines bestimmten Aktionszeitraums von der Beklagten freigeschaltet werden muß.

Der Preis von 40 S sei ein Scheinpreis. Bei ihrer Kalkulation stelle die Beklagte ausschließlich auf den Deckungsbeitrag aus dem Gerät selbst ab; sie lasse die Kosten, die dem Händler für die Beratung und die Vermittlung entstehen, unberücksichtigt. In Wahrheit verkaufe der Händler jedes dieser Handys mit erheblichen Verlusten. Die dem Händler zukommende Provision von 900 S solle die beim Geräteverkauf erbrachten Zusatzleistungen abdecken und könne in der Kalkulation nicht berücksichtigt werden. Die Beklagte verlange somit in Wahrheit vom Händler, auf das Entgelt für seine Zusatzleistungen zu verzichten und die Nettoeinkaufspreis von 1.600 S vorzufinanzieren. Der Händler trage auch allein das Risiko, daß das Vertragsverhältnis vorzeitig beendet werde. Die "Jubiläums-Handy-Aktion" sei ausschließlich als Verlustgeschäft zu Lasten der Händler konzipiert. Durch eine solche Verschenkaktion von 30.000 Handys werde der Handy-Preis ganz allgemein, jedenfalls aber der des Geräts Ericsson GA 628, ruiniert. Lagerbestände seien wertlos. Die Aktion verstoße sowohl gegen das Zugabenverbot als auch gegen § 1 UWG. Es liege ein unzulässiges Vorspannangebot vor. Durch die Aktion würden Händler gehindert, Handys zu regulären Bedingungen abzusetzen. Der Verkauf des Handys über einen Branchenfremden (L*****) gefährde Marktstrukturen und den Bestand des Wettbewerbs im Elektrohandel. Der Beklagten sei ein massiver sittenwidriger Behinderungswettbewerb zu Lasten des Elektrohandels vorzuwerfen. Sie mißbrauche im übrigen ihre Marktmacht in sittenwidriger Weise. Die Werbeaktion sei klassischer Ausbeutungsmißbrauch; gleichzeitig werde der Fachhandel im Verhältnis zu L***** diskriminiert.Der Preis von 40 S sei ein Scheinpreis. Bei ihrer Kalkulation stelle die Beklagte ausschließlich auf den Deckungsbeitrag aus dem Gerät selbst ab; sie lasse die Kosten, die dem Händler für die Beratung und die Vermittlung entstehen, unberücksichtigt. In Wahrheit verkaufe der Händler jedes dieser Handys mit erheblichen Verlusten. Die dem Händler zukommende Provision von 900 S solle die beim Geräteverkauf erbrachten Zusatzleistungen abdecken und könne in der Kalkulation nicht berücksichtigt werden. Die Beklagte verlange somit in Wahrheit vom Händler, auf das Entgelt für seine Zusatzleistungen zu verzichten und die Nettoeinkaufspreis von 1.600 S vorzufinanzieren. Der Händler trage auch allein das Risiko, daß das Vertragsverhältnis vorzeitig beendet werde. Die "Jubiläums-Handy-Aktion" sei ausschließlich als Verlustgeschäft zu Lasten der Händler konzipiert. Durch eine solche Verschenkaktion von 30.000 Handys werde der Handy-Preis ganz allgemein, jedenfalls aber der des Geräts Ericsson GA 628, ruiniert. Lagerbestände seien wertlos. Die Aktion verstoße sowohl gegen das Zugabenverbot als auch gegen Paragraph eins, UWG. Es liege ein unzulässiges Vorspannangebot vor. Durch die Aktion würden Händler gehindert, Handys zu regulären Bedingungen abzusetzen. Der Verkauf des Handys über einen Branchenfremden (L*****) gefährde Marktstrukturen und den Bestand des Wettbewerbs im Elektrohandel. Der Beklagten sei ein massiver sittenwidriger Behinderungswettbewerb zu Lasten des Elektrohandels vorzuwerfen. Sie mißbrauche im übrigen ihre Marktmacht in sittenwidriger Weise. Die Werbeaktion sei klassischer Ausbeutungsmißbrauch; gleichzeitig werde der Fachhandel im Verhältnis zu L***** diskriminiert.

Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Ihren Handelspartnern habe von vornherein klar sein müssen, welche wirtschaftlichen Erwartungen sie an den Verkauf der Jubiläums-Handys knüpfen konnten. Es sei seit dem Markteintritt ihres Mitbewerbers m***** gängige Praxis, einen Teil der vom Netzbetreiber für die Vermittlung eines Anschlusses gewährten Provision an den Handy-Käufer durch Preisnachlässe weiterzugeben. Träfen die Behauptungen der Beklagten zu, so wären Händler nicht so sehr daran interessiert Handys in Verbindung mit GSM-Anschlüssen zu verkaufen. Ein Verstoß gegen § 9a UWG liege schon deshalb nicht vor, weil das Handy keine Nebenleistung zum Netzzugang sei. Die Beklagte gehe davon aus, daß das Endgerät (teilweise) durch die mit den A1-Anschluß verbundenen (laufenden) Anschluß-, Freischalt-, Grund- und Gesprächsentgelte gezahlt werde. Deshalb sei auch eine 12-monatige Mindestbindungsdauer vorgesehen. Ein sittenwidriger Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung liege nicht vor. Die dem Händler vorgegebene Höchstspanne entspreche der - ohne Zutun der Beklagten entstandenen - jahrelangen Übung. Angesichts der Aktionsdauer von 10 Tagen sei eine Marktabschottung ausgeschlossen. Die Annahme eines dauerhaften Preisverfalls sei realitätsfremd. Den Händlern sei es freigestanden, auch während der Aktion Handys zum marktüblichen Normalpreis zu verkaufen. Namhafte große Endgerätehändler hätten sich an der Aktion nicht beteiligt. Das Risiko der Händler habe dem bei anderen Handyverkäufen entsprochen.Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Ihren Handelspartnern habe von vornherein klar sein müssen, welche wirtschaftlichen Erwartungen sie an den Verkauf der Jubiläums-Handys knüpfen konnten. Es sei seit dem Markteintritt ihres Mitbewerbers m***** gängige Praxis, einen Teil der vom Netzbetreiber für die Vermittlung eines Anschlusses gewährten Provision an den Handy-Käufer durch Preisnachlässe weiterzugeben. Träfen die Behauptungen der Beklagten zu, so wären Händler nicht so sehr daran interessiert Handys in Verbindung mit GSM-Anschlüssen zu verkaufen. Ein Verstoß gegen Paragraph 9 a, UWG liege schon deshalb nicht vor, weil das Handy keine Nebenleistung zum Netzzugang sei. Die Beklagte gehe davon aus, daß das Endgerät (teilweise) durch die mit den A1-Anschluß verbundenen (laufenden) Anschluß-, Freischalt-, Grund- und Gesprächsentgelte gezahlt werde. Deshalb sei auch eine 12-monatige Mindestbindungsdauer vorgesehen. Ein sittenwidriger Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung liege nicht vor. Die dem Händler vorgegebene Höchstspanne entspreche der - ohne Zutun der Beklagten entstandenen - jahrelangen Übung. Angesichts der Aktionsdauer von 10 Tagen sei eine Marktabschottung ausgeschlossen. Die Annahme eines dauerhaften Preisverfalls sei realitätsfremd. Den Händlern sei es freigestanden, auch während der Aktion Handys zum marktüblichen Normalpreis zu verkaufen. Namhafte große Endgerätehändler hätten sich an der Aktion nicht beteiligt. Das Risiko der Händler habe dem bei anderen Handyverkäufen entsprochen.

Das Erstgericht verbot der Beklagten, in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, anzukündigen, daß bei Anmeldung eines Handys bei A1 eine unentgeltliche Zugabe (Prämie) gewährt wird, wenn die Unentgeltlichkeit der Zugabe (Prämie) durch Scheinpreise für die Zugabe oder auf andere Art verschleiert wird, insbesondere anzukündigen, daß in Verbindung mit einer Erstanmeldung bei A1 ein Ericsson GA 628 GSM-Handy um nur 40 S erhältlich ist oder Sinnähnliches anzukündigen. Das Mehrbegehren wies es ab. Die A1-Erstanmeldung sei die Hauptleistung, das "Jubiläums-Handy" die Zugabe. Der Preis von 40 S sei ein Scheinpreis. Die Werbeaktion erwecke den Eindruck, daß der Interessent bei Erstanmeldung im A1-GSM-Netz das Ericsson GA 628 Handy als Zugabe erhalte. Das Mehrbegehren, auch das Gewähren von Handys zu verbieten, sei abzuweisen, weil sich die Ankündigungen nicht typischerweise an Unternehmer richteten. Das zu b) erhobene Begehren sei nicht berechtigt, weil sich die Aktion im Rahmen des freien Wettbewerbs halte. Einen Mißbrauch der Marktmacht müsse der Kläger nach dem Kartellgesetz verfolgen; ein Verstoß gegen § 1 UWG liege insoweit nicht vor.Das Erstgericht verbot der Beklagten, in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, anzukündigen, daß bei Anmeldung eines Handys bei A1 eine unentgeltliche Zugabe (Prämie) gewährt wird, wenn die Unentgeltlichkeit der Zugabe (Prämie) durch Scheinpreise für die Zugabe oder auf andere Art verschleiert wird, insbesondere anzukündigen, daß in Verbindung mit einer Erstanmeldung bei A1 ein Ericsson GA 628 GSM-Handy um nur 40 S erhältlich ist oder Sinnähnliches anzukündigen. Das Mehrbegehren wies es ab. Die A1-Erstanmeldung sei die Hauptleistung, das "Jubiläums-Handy" die Zugabe. Der Preis von 40 S sei ein Scheinpreis. Die Werbeaktion erwecke den Eindruck, daß der Interessent bei Erstanmeldung im A1-GSM-Netz das Ericsson GA 628 Handy als Zugabe erhalte. Das Mehrbegehren, auch das Gewähren von Handys zu verbieten, sei abzuweisen, weil sich die Ankündigungen nicht typischerweise an Unternehmer richteten. Das zu b) erhobene Begehren sei nicht berechtigt, weil sich die Aktion im Rahmen des freien Wettbewerbs halte. Einen Mißbrauch der Marktmacht müsse der Kläger nach dem Kartellgesetz verfolgen; ein Verstoß gegen Paragraph eins, UWG liege insoweit nicht vor.

Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag zur Gänze ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der Gesamteindruck der Ankündigungen spreche gegen den Standpunkt des Klägers. Der Kunde erkenne, daß er das Handy letztlich mit den Gebühren für den Netzzugang zahle. Handy und Netzzugang würden als Einheit verkauft; es liege ein (wenn auch erst zu berechnender) Gesamtpreis und kein Scheinpreis vor. Ein sittenwidriges Koppelungsangebot sei mangels Preisverschleierung ebenso zu verneinen wie, im Hinblick auf das Fehlen eines Scheinpreises, ein sittenwidriges Vorspannangebot. Der Beklagten könne auch kein übertriebenes Anlocken vorgeworfen werden, weil Kunden den Kaufvertrag über das Handy und den Teilnehmervertrag gleichzeitig abschlössen. Auf Querverrechnungs- und Kalkulationserwägungen müsse nicht zurückgegriffen werden. Die Werbung mit der kostenlosen oder besonders günstigen Abgabe des Mobiltelefons sei ein legitimer Hinweis auf den günstigen, durch verschiedene Bestandteile geprägten Preis der angebotenen Gesamtleistung und damit ein Hinweis auf die Leistungsfähigkeit des Anbieters. Die Anlockwirkung eines attraktiven Angebots sei eine gewollte Folge des Leistungswettbewerbs.

Ein Verstoß gegen das Kartellgesetz könne nach ständiger Rechtsprechung gleichzeitig einen Verstoß gegen § 1 UWG bilden. Der behauptete Verstoß gegen § 35 KartG liege aber nicht vor. Die Teilnahme an der Werbeaktion sei freiwillig gewesen. Der Hinweis auf den "guten Fachhandel" sei nicht diskriminierend. Die kurze Dauer der Aktion spreche gegen ein Preisbindungskartell. Es könne keine Rede davon sein, daß die Aktion Ericsson GA 628 Handys wertlos mache und diese nach Auslaufen der Aktion nicht zu den vorher üblichen Bedingungen abgesetzt werden könnten. Die Mindestabnahmemenge von 10 Stück sei ohnehin gering. Handys seien Produkte, die bei längerer Lagerung stark an Wert verlieren. Das könne bei ungeschickt disponierenden Händlern mit an sich geringem Geschäftsvolumen zu Problemen führen, habe aber nichts mit der beanstandeten Aktion zu tun. In der Kalkulation sei dem Einkaufspreis für das Endgerät nicht bloß der erzielbare Erlös für dieses Gerät zuzuordnen, sondern es seien auch die von der Beklagten für den gleichzeitigen Vertrieb des Abschlußvertrags gewährten Entgelte zu berücksichtigen.Ein Verstoß gegen das Kartellgesetz könne nach ständiger Rechtsprechung gleichzeitig einen Verstoß gegen Paragraph eins, UWG bilden. Der behauptete Verstoß gegen Paragraph 35, KartG liege aber nicht vor. Die Teilnahme an der Werbeaktion sei freiwillig gewesen. Der Hinweis auf den "guten Fachhandel" sei nicht diskriminierend. Die kurze Dauer der Aktion spreche gegen ein Preisbindungskartell. Es könne keine Rede davon sein, daß die Aktion Ericsson GA 628 Handys wertlos mache und diese nach Auslaufen der Aktion nicht zu den vorher üblichen Bedingungen abgesetzt werden könnten. Die Mindestabnahmemenge von 10 Stück sei ohnehin gering. Handys seien Produkte, die bei längerer Lagerung stark an Wert verlieren. Das könne bei ungeschickt disponierenden Händlern mit an sich geringem Geschäftsvolumen zu Problemen führen, habe aber nichts mit der beanstandeten Aktion zu tun. In der Kalkulation sei dem Einkaufspreis für das Endgerät nicht bloß der erzielbare Erlös für dieses Gerät zuzuordnen, sondern es seien auch die von der Beklagten für den gleichzeitigen Vertrieb des Abschlußvertrags gewährten Entgelte zu berücksichtigen.

Der gegen diese Entscheidung gerichtete ordentliche Revisionsrekurs des Klägers ist zulässig, weil keine Rechtsprechung zur Frage besteht, unter welchen Voraussetzungen eine Werbeaktion Händler in sittenwidriger Weise behindert und ausbeutet; der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.

Zu den zu Punkt a) erhobenen Begehren

Das Rekursgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Zugabenverstoß und das behauptete Vorliegen eines sittenwidrigen Koppelungsangebots mit ausführlicher Begründung verneint. Es hat sich dabei auf die Entscheidung des BGH 8. 10. 1998, 1 ZR 187/97 (= WRP 1999, 90 - Handy für 0,00 DM) gestützt, die sich in den wesentlichen Punkten mit der zu 4 Ob 95/99w ergangenen Entscheidung deckt. Gegenstand dieser Entscheidung war dieselbe Werbeaktion. Der Kläger hatte wegen der beanstandeten Werbeaktion eine weitere Klage mit im wesentlichen gleichen Begehren eingebracht; Beklagte des zu 20 Cg 273/98b des Landesgerichts Wiener Neustadt geführten Verfahrens ist die L*****aktiengesellschaft. Der Sicherungsantrag des Klägers blieb in allen drei Instanzen erfolglos; der erkennende Senat hat den behaupteten Wettbewerbsverstoß zu 4 Ob 95/99w mit ausführlicher Begründung verneint. In seinem nunmehrigen Revisionsrekurs bringt der Kläger keine neuen Argumente; es ist daher auf die zutreffenden Gründe der Entscheidung des Rekursgerichts zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).Das Rekursgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Zugabenverstoß und das behauptete Vorliegen eines sittenwidrigen Koppelungsangebots mit ausführlicher Begründung verneint. Es hat sich dabei auf die Entscheidung des BGH 8. 10. 1998, 1 ZR 187/97 (= WRP 1999, 90 - Handy für 0,00 DM) gestützt, die sich in den wesentlichen Punkten mit der zu 4 Ob 95/99w ergangenen Entscheidung deckt. Gegenstand dieser Entscheidung war dieselbe Werbeaktion. Der Kläger hatte wegen der beanstandeten Werbeaktion eine weitere Klage mit im wesentlichen gleichen Begehren eingebracht; Beklagte des zu 20 Cg 273/98b des Landesgerichts Wiener Neustadt geführten Verfahrens ist die L*****aktiengesellschaft. Der Sicherungsantrag des Klägers blieb in allen drei Instanzen erfolglos; der erkennende Senat hat den behaupteten Wettbewerbsverstoß zu 4 Ob 95/99w mit ausführlicher Begründung verneint. In seinem nunmehrigen Revisionsrekurs bringt der Kläger keine neuen Argumente; es ist daher auf die zutreffenden Gründe der Entscheidung des Rekursgerichts zu verweisen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Zu den zu Punkt b) erhobenen Begehren

Der Kläger hat zwar auch im Verfahren 20 Cg 273/98b des Landesgerichts Wiener Neustadt inhaltsgleiche Begehren gestellt; er hatte in jenem Verfahren aber die marktbeherrschende Stellung der M***** AG nicht bescheinigt. Bereits aus diesem Grund war die geltend gemachte Beteiligung an einem Marktmißbrauch verneint worden. Im vorliegenden Verfahren steht fest, daß die Beklagte im digitalen GSM-Mobilfunkbereich in Österreich Marktführerin ist und am 30. 9. 1998 einen Marktanteil von 67 % hatte. Auf die Ausführungen des Klägers zum behaupteten Marktmißbrauch ist daher näher einzugehen.

Der Kläger stützt sein Begehren insoweit auf § 1 UWG. Er macht geltend, daß die Ankündigung und gemeinsame Durchführung der Werbeaktion mit "verbündeten" marktmächtigen Händlern nicht nur ein Behinderungsmißbrauch in Form von Preisunterbietung und Preisschleuderei mit Markenartikeln, sondern auch ein klassischer Ausbeutungsmißbrauch im Sinne des § 35 KartG sei. Bei einem fixen Bruttoabgabepreis von rund 2 % des Einstandspreises sei ein Verhandlungsspielraum, der noch eine Spanne erwirtschaften ließe, ausgeschlossen. In Wahrheit liege ein Preisbindungskartell vor. Die Werbeaktion wirke sich ausschließlich zum Nutzen der Beklagten aus; sämtliche Kosten hätten die Händler zu tragen. Der Jubiläumsbonus von 450 S sei an einschränkende Verwendungsbestimmungen gebunden. Es komme daher in Verbindung mit einer Preisbindung zu einer vorübergehenden Marktabschottung des Handymarkts zugunsten der Beklagten, die dem Handel ein wertmäßig ruiniertes Restlager hinterlasse.Der Kläger stützt sein Begehren insoweit auf Paragraph eins, UWG. Er macht geltend, daß die Ankündigung und gemeinsame Durchführung der Werbeaktion mit "verbündeten" marktmächtigen Händlern nicht nur ein Behinderungsmißbrauch in Form von Preisunterbietung und Preisschleuderei mit Markenartikeln, sondern auch ein klassischer Ausbeutungsmißbrauch im Sinne des Paragraph 35, KartG sei. Bei einem fixen Bruttoabgabepreis von rund 2 % des Einstandspreises sei ein Verhandlungsspielraum, der noch eine Spanne erwirtschaften ließe, ausgeschlossen. In Wahrheit liege ein Preisbindungskartell vor. Die Werbeaktion wirke sich ausschließlich zum Nutzen der Beklagten aus; sämtliche Kosten hätten die Händler zu tragen. Der Jubiläumsbonus von 450 S sei an einschränkende Verwendungsbestimmungen gebunden. Es komme daher in Verbindung mit einer Preisbindung zu einer vorübergehenden Marktabschottung des Handymarkts zugunsten der Beklagten, die dem Handel ein wertmäßig ruiniertes Restlager hinterlasse.

Zu diesen Ausführungen ist zu erwägen:

Der erkennende Senat hat wiederholt ausgesprochen, daß ein Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen sittenwidriges Handeln im Sinne des § 1 UWG sein kann (WBl 1993, 264 - Ursprungszeugnisse; ecolex 1994, 405 [Tahedl] = ÖBl 1994, 66 - Linzer Straßenbahnen; ÖBl 1998, 36 - Filmverleihgesellschaft; ÖBl 1999,50 = RdW 1998,675 = WBl 1998,503 = ZfRV 1998,249 - Reparatur von Leasingfahrzeugen). Ob im vorliegenden Fall die dafür notwendigen weiteren Voraussetzungen gegeben sind (s Tahedl, Der Mißbrauch marktbeherrschender Stellung im österreichischen Kartellrecht 278 ff), kann offenbleiben, weil weder ein Verstoß gegen § 35 KartG noch ein Verstoß gegen Preisbindungsvorschriften vorliegt:Der erkennende Senat hat wiederholt ausgesprochen, daß ein Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen sittenwidriges Handeln im Sinne des Paragraph eins, UWG sein kann (WBl 1993, 264 - Ursprungszeugnisse; ecolex 1994, 405 [Tahedl] = ÖBl 1994, 66 - Linzer Straßenbahnen; ÖBl 1998, 36 - Filmverleihgesellschaft; ÖBl 1999,50 = RdW 1998,675 = WBl 1998,503 = ZfRV 1998,249 - Reparatur von Leasingfahrzeugen). Ob im vorliegenden Fall die dafür notwendigen weiteren Voraussetzungen gegeben sind (s Tahedl, Der Mißbrauch marktbeherrschender Stellung im österreichischen Kartellrecht 278 ff), kann offenbleiben, weil weder ein Verstoß gegen Paragraph 35, KartG noch ein Verstoß gegen Preisbindungsvorschriften vorliegt:

§ 35 KartG regelt die Mißbrauchsaufsicht des Kartellgerichts; Z 1 bis 4 nennen beispielsweise Mißbrauchstatbestände, die denen des Art 82 lit a bis d EGV idF Amsterdamer Vertrag nachgebildet sind. Rechtsprechung und Lehre unterscheiden zwei grundsätzliche Mißbrauchsvarianten, die ein und derselbe Tatbestand verwirklichen kann: die Beeinträchtigung von Wettbewerbschancen und damit Gefährdung von Wettbewerb (Marktstrukturen) einerseits und die davon unabhängige Übervorteilung von Abnehmern (Lieferanten) andererseits.Paragraph 35, KartG regelt die Mißbrauchsaufsicht des Kartellgerichts; Ziffer eins bis 4 nennen beispielsweise Mißbrauchstatbestände, die denen des Artikel 82, Litera a bis d EGV in der Fassung Amsterdamer Vertrag nachgebildet sind. Rechtsprechung und Lehre unterscheiden zwei grundsätzliche Mißbrauchsvarianten, die ein und derselbe Tatbestand verwirklichen kann: die Beeinträchtigung von Wettbewerbschancen und damit Gefährdung von Wettbewerb (Marktstrukturen) einerseits und die davon unabhängige Übervorteilung von Abnehmern (Lieferanten) andererseits.

Für diese Unterscheidung haben sich die Bezeichnungen

"Behinderungsmißbrauch" und "Ausbeutungsmißbrauch" durchgesetzt

(ecolex 1993, 689 [Tahedl, ecolex 1993, 683] = ÖBl 1993, 124 -

Werbung mit Preisherabsetzungen II; ÖBl 1999, 50 = RdW 1998, 675 =

WBl 1998, 503 = ZfRV 1998,249 - Reparatur von Leasingfahrzeugen;

Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 18 Rz 11 ff mwN).

Eine Preisempfehlung im Sinne des § 12 Abs 1 KartG setzt eine Empfehlung voraus, die den Adressaten dazu veranlassen soll, bestimmte Preise oder Preisfaktoren zu beachten. Ferner ist eine gewollte oder - entsprechend § 10 KartG - jedenfalls bewirkte Beschränkung des Wettbewerbs erforderlich. Weitere Voraussetzung ist, daß der Empfehlende zur Durchsetzung der Empfehlung Druck ausübt oder die Absicht dazu hat. Dem steht die Unterlassung eines ausdrücklichen Hinweises auf die Unverbindlichkeit gleich. Zweck dieser Bestimmung ist es, die Entschließungsfreiheit des Angesprochenen zu schützen (Koppensteiner aaO § 10 Rz 24, 34). Keine Preisempfehlung im Sinne des § 12 KartG liegt demnach vor, wenn der Angesprochene, sei es aufgrund eines ausdrücklichen Hinweises oder mangels entsprechenden Drucks, frei entscheiden kann, ob er die Empfehlung befolgt. Das trifft für den vorliegenden Fall zu:Eine Preisempfehlung im Sinne des Paragraph 12, Absatz eins, KartG setzt eine Empfehlung voraus, die den Adressaten dazu veranlassen soll, bestimmte Preise oder Preisfaktoren zu beachten. Ferner ist eine gewollte oder - entsprechend Paragraph 10, KartG - jedenfalls bewirkte Beschränkung des Wettbewerbs erforderlich. Weitere Voraussetzung ist, daß der Empfehlende zur Durchsetzung der Empfehlung Druck ausübt oder die Absicht dazu hat. Dem steht die Unterlassung eines ausdrücklichen Hinweises auf die Unverbindlichkeit gleich. Zweck dieser Bestimmung ist es, die Entschließungsfreiheit des Angesprochenen zu schützen (Koppensteiner aaO Paragraph 10, Rz 24, 34). Keine Preisempfehlung im Sinne des Paragraph 12, KartG liegt demnach vor, wenn der Angesprochene, sei es aufgrund eines ausdrücklichen Hinweises oder mangels entsprechenden Drucks, frei entscheiden kann, ob er die Empfehlung befolgt. Das trifft für den vorliegenden Fall zu:

Die Beklagte bietet Fachhändlern an, sich an einer Werbeaktion zu beteiligen, bei der ein bestimmtes Handy zu einem außerordentlich günstigen Preis verkauft wird, wenn gleichzeitig eine A1-Erstanmeldung mit 12-monatiger Bindungsdauer erstattet wird. Der Kläger behauptet nicht, daß die Händler verpflichtet wären, sich an der Aktion zu beteiligen. Er meint aber, daß die Beklagte durch ihre Werbung "massiven sittenwidrigen Druck" aufbaue, an der ausschließlich sie begünstigenden Werbeaktion teilzunehmen. Diesen Druck erblickt der Kläger in der Beteiligung marktstarker Unternehmen und vor allem im Hinweis auf den "guten Fachhandel", in dem das Handy nach der Werbung der Beklagten erhältlich ist. Nach Meinung des Klägers muß ein Händler an der Aktion teilnehmen, um seine Zugehörigkeit zum "guten Fachhandel" unter Beweis zu stellen.

Ob diese Behauptung zutrifft, kann offenbleiben, weil das Vorbringen des Klägers insoweit in seinem Begehren keine Deckung findet. Das beantragte Unterlassungsgebot wird nicht davon abhängig gemacht, daß in der Inseratenwerbung auf die Beteiligung des "guten Fachhandels" an der Werbeaktion hingewiesen wird. Mit dem zu Punkt b erhobenen Hauptbegehren soll der Beklagten die Ankündigung und Durchführung einer Werbeaktion untersagt werden, wenn die Beklagte die an der Aktion teilnehmenden Händler an einen bestimmten Handypreis bindet und/oder die Händler Bedingungen zu akzeptieren haben, die bewirken, daß die Durchführung der Aktion zu ihren Lasten geht. Das Eventualbegehren stellt darauf ab, daß die Händler an einen Verkaufspreis von 40 S gebunden werden, obwohl sie das Handy von der Beklagten um 1.600 S kaufen müssen und/oder die Gewährung eines Jubiläumsbonus bzw einer Geräteprovision an zusätzliche Beschränkungen gebunden ist.

Weder das Haupt- noch das Eventualbegehren macht das Unterlassungsgebot demnach davon abhängig, daß auf die Händler Druck ausgeübt wird, an der Aktion teilzunehmen. Beide Begehren erfassen in erster Linie die vom Kläger behauptete Ausbeutung. Dabei stellt der Kläger dem vorgegebenen Preis von 40 S den Einkaufspreis von 1.600 S gegenüber. Er meint, die Provision für die Vermittlung des Teilnehmervertrages deshalb nicht berücksichtigen zu müssen, weil sie Beratungs- und andere Leistungen des Händlers abgelte; den "Jubiläumsbonus" bezieht er deshalb nicht mit ein, weil dessen Gewährung an einschränkende Bedingungen gebunden sei.

Keines seiner Argumente ist stichhaltig: Der Kläger kann nicht bestreiten, daß die Beklagte dem Händler das Handy zu Bedingungen anbietet, die durch Gewährung eines "Jubiläumsbonus" den Bedingungen entsprechen, die bei Kauf eines Handys in Verbindung mit dem Abschluß eines Teilnehmervertrages mit Mindestlaufzeit üblich geworden sind. Daß sie den "Jubiläumsbonus" nur gewährt, wenn das Handy im Rahmen der Aktion von ihr bezogen und innerhalb eines bestimmten Zeitraums freigeschaltet wird, ist keine unzulässige Beschränkung. Die Beklagte gibt die Handys ohne Aufschlag an die Händler weiter; der von diesen zu entrichtende Preis ist Grundlage ihrer Kalkulation. Der Kläger behauptet nicht, daß die Händler über einen Lagerbestand an Ericsson GA 628 Handys verfügten, die sie günstiger eingekauft hätten, so daß es für sie von Vorteil wäre, die auf Lager befindlichen Handys als "Jubiläums-Handys" zu verkaufen. Die übrigen vom Kläger als einschränkend bezeichneten Voraussetzungen für den Bezug des "Jubiläumsbonus" decken sich mit den Voraussetzungen, unter denen das Handy um nur 40 S verkauft wird. Wird eine dieser Voraussetzungen (zB einjährige Mindestbindungsdauer des Teilnehmervertrags und Freischaltung innerhalb eines bestimmten Zeitraums) nicht erfüllt, so entfällt auch jede Verpflichtung des an der Aktion teilnehmenden Händlers, das Handy um den vorgegebenen Preis zu verkaufen.

Es trifft auch nicht zu, daß das als "Jubiläums-Handy" verwendete Handy Ericsson GA 628 nach der Aktion gänzlich entwertet wäre. Die Aktion wurde nur für 9 Tage anberaumt; dem Verkehr ist bekannt, daß der günstige Preis eines Handys im Rahmen einer Aktion nichts darüber aussagt, ob der außerhalb einer solchen Aktion verlangte Preis angemessen ist. Allgemein bekannt ist auch, daß der Preis - abgesehen von Aktionen - ganz entscheidend dadurch bestimmt wird, ob gleichzeitig mit dem Kauf ein Teilnehmervertrag mit einer Mindestlaufzeit abgeschlossen wird. Daß Konsumenten möglicherweise ähnliche Aktionen abwarten und nicht eines der auf Lager befindlichen Handys kaufen werden, ist eine Folge des intensiven Wettbewerbs auf dem Handymarkt und keine unmittelbare Auswirkung der von der Beklagten angekündigten Aktion.

Bei den Ausführungen zu den "Gewinnen" der Beklagten, denen er die Kosten der Händler gegenüberstellt, übersieht der Kläger, daß die Beklagte für jedes Handy - ebenso wie der einzelne Händler - 1.600 S zahlen muß. Er übersieht auch, daß die während der Laufzeit des Teilnehmervertrags fällig werdenden Entgelte die Leistungen der Beklagten abgelten und nicht zur Gänze Gewinn sind. Auf der Seite der Händler stellt der Kläger nicht in Rechnung, daß die Werbeaktion den Fachhandel ganz allgemein attraktiver macht und dem einzelnen Händler eine Frequenzsteigerung und damit Vorteile bringt, die neben den ihm zufließenden Provisionen zu berücksichtigen sind. Daß die Provisionen auch dazu bestimmt sein mögen, die beim Handyverkauf zu erbringenden Leistungen des Fachhandels abzugelten, kann nicht dazu führen, sie in der Kalkulation unberücksichtigt zu lassen. Damit die Anschaffung von Mobiltelefonen zu "subventionieren", ist allgemein üblich geworden. Diesem Marktmechanismus liegen durchaus vernünftige wirtschaftliche Erwägungen zugrunde (so BGH WRP 1999, 90 - Handy für 0,00 DM).

Es ist daher nicht richtig, daß die Werbeaktion ausschließlich der Beklagten nützte, während die Kosten allein der Handel zu tragen hatte. Die Mindestabnahmeverpflichtung von 10 Stück läßt angesichts des außerordentlich günstigen Preises von 40 S auch nicht befürchten, daß die Händler riskierten, mehr Handys abnehmen zu müssen, als sie im Rahmen der Aktion verkaufen können.

Nicht gefolgt werden kann auch den Ausführungen des Klägers, wonach der Handel im Verhältnis zu Großabnehmern wie der L*****aktiengesellschaft offenkundig diskriminiert worden sei. Selbst wenn die Beklagte mit der L*****aktiengesellschaft Absprachen getroffen hätte, bevor sie dem Fachhandel eine Beteiligung an der Aktion angeboten hat, folgte daraus keine Diskriminierung. Der Kläger gibt auch nicht an, inwiefern sich die Position der Fachhändler geändert hätte, wäre zuerst der Fachhandel und dann erst die L*****aktiengesellschaft informiert worden. Daß die Beklagte der L*****aktiengesellschaft günstigere Bedingungen als dem Handel angeboten hätte, wird nicht einmal behauptet.

Die vom Kläger als fehlend gerügten Feststellungen ergeben sich ohnehin aus dem festgestellten Sachverhalt. Auf die in diesem Zusammenhang erstatteten Ausführungen ist nicht gesondert einzugehen.

Der Revisionsrekurs mußte erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 41,, 50 ZPO.