TE OGH 1999/6/22 14Os62/99

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. Juni 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Leitner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Elia H***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 9. Dezember 1998, GZ 38 Vr 1.847/98-10, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 22. Juni 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Leitner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Elia H***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 9. Dezember 1998, GZ 38 römisch fünf r 1.847/98-10, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG (A) sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Salzburg zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG (A) sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Salzburg zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Soweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, wurde Elia H***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG schuldig erkannt, weil er zwischen 1994 und 27. Mai 1998 in Salzburg den bestehenden Vorschriften zuwider "mindestens 250 Gramm Cannabisprodukte" in Teilmengen durch Verkauf an Alexander D***** in Verkehr gesetzt habe.Soweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, wurde Elia H***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG schuldig erkannt, weil er zwischen 1994 und 27. Mai 1998 in Salzburg den bestehenden Vorschriften zuwider "mindestens 250 Gramm Cannabisprodukte" in Teilmengen durch Verkauf an Alexander D***** in Verkehr gesetzt habe.

Der vom Angeklagten aus Z 5, 5a und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt Berechtigung zu.Der vom Angeklagten aus Ziffer 5,, 5a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt Berechtigung zu.

Zutreffend kritisiert die Mängelrüge (Z 5), daß die Aussage D*****, wonach er vom Angeklagten auch Cannabis schlechter Qualität erworben habe und die Behauptung, dieser habe "nur beste Qualität gehabt, nicht wahr" sei, trotz ihrer mit Blick auf das Erreichen der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) entscheidungswesentlichen Bedeutung unerörtert geblieben ist.Zutreffend kritisiert die Mängelrüge (Ziffer 5,), daß die Aussage D*****, wonach er vom Angeklagten auch Cannabis schlechter Qualität erworben habe und die Behauptung, dieser habe "nur beste Qualität gehabt, nicht wahr" sei, trotz ihrer mit Blick auf das Erreichen der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) entscheidungswesentlichen Bedeutung unerörtert geblieben ist.

Zudem zeigt die Subsumtionsrüge (Z 10) einen Feststellungsmangel zur Frage auf, ob beim Verkauf der Teilmengen von vornherein die kontinuierliche Begehung und der daran geknüpfte Additionseffekt vom Willen des Angeklagten (§ 5 Abs 1 StGB) mitumfaßt war, weil nur dann von einer tatbestandlichen Handlungseinheit im Sinne fortlaufender Verwirklichung des § 28 Abs 2 SMG die Rede sein kann (vgl Ratz in WK2 Vorbem §§ 28-31 Rz 107).Zudem zeigt die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) einen Feststellungsmangel zur Frage auf, ob beim Verkauf der Teilmengen von vornherein die kontinuierliche Begehung und der daran geknüpfte Additionseffekt vom Willen des Angeklagten (Paragraph 5, Absatz eins, StGB) mitumfaßt war, weil nur dann von einer tatbestandlichen Handlungseinheit im Sinne fortlaufender Verwirklichung des Paragraph 28, Absatz 2, SMG die Rede sein kann vergleiche Ratz in WK2 Vorbem Paragraphen 28 -, 31, Rz 107).

Ohne daß es einer weiteren Erörterung der Nichtigkeitsbeschwerde bedarf, ergibt sich daraus bereits in nichtöffentlicher Sitzung die Notwendigkeit, den Schuldspruch wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG und den Strafausspruch aufzuheben (§§ 285e, 289 StPO). Die Berufung ist damit gegenstandslos.Ohne daß es einer weiteren Erörterung der Nichtigkeitsbeschwerde bedarf, ergibt sich daraus bereits in nichtöffentlicher Sitzung die Notwendigkeit, den Schuldspruch wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG und den Strafausspruch aufzuheben (Paragraphen 285 e,, 289 StPO). Die Berufung ist damit gegenstandslos.