TE OGH 1999/6/29 1Ob123/99s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Raiffeisenbank ***** reg. Genossenschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Winkler, Rechtsanwalt in Ternitz, wider die beklagte Partei Georg H*****, vertreten durch Dr. Christian Hauser, Rechtsanwalt in Wien, wegen 811.993,50 S sA infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 15. Jänner 1999, GZ 16 R 232/98z-19, womit die Berufung der beklagten Partei gegen das Versäumungsurteil des Landesgerichts Wr. Neustadt vom 29. September 1998, GZ 25 Cg 23/98z-9, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die klagende Partei begehrte vom Beklagten (als vormals Zweitbeklagten) und zwei weiteren Beklagten die Zahlung von 811.993,50 S sA, beim Beklagten unter Beschränkung auf seine Pfandhaftung als Hypothekarschuldner. Das Erstgericht erließ mangels Erstattung einer Klagebeantwortung ein klagestattgebendes Versäumnisurteil, dessen Urschrift "VU wie in ON 8 erlassen, Kosten ..." lautet. Dieses Versäumungsurteil wurde unter Verwendung der von der klagenden Partei beigelegten Klagehalbschriften, die in Ansehung des Beklagten jedoch die sich aus seiner reinen Sachhaftung ergebende Exekutionsbeschränkung nicht enthalten, ausgefertigt.

Das Berufungsgericht wies die Berufung des Beklagten gegen das Versäumungsurteil mangels Beschwer zurück.

Den vor Fällung der Berufungsentscheidung gestellten Berichtigungsanträgen der klagenden Partei gab das Erstgericht nach Einlangen der Berufungsentscheidung statt und sprach der klagenden Partei - ohne Bedachtnahme auf § 48 Abs 1 ZPO - hiefür auch Kosten zu. Über den dagegen erhobenen Kostenrekurs des Beklagten wurde noch nicht entschieden, in der Hauptsache ist der Berichtigungsbeschluß jedoch rechtskräftig.Den vor Fällung der Berufungsentscheidung gestellten Berichtigungsanträgen der klagenden Partei gab das Erstgericht nach Einlangen der Berufungsentscheidung statt und sprach der klagenden Partei - ohne Bedachtnahme auf Paragraph 48, Absatz eins, ZPO - hiefür auch Kosten zu. Über den dagegen erhobenen Kostenrekurs des Beklagten wurde noch nicht entschieden, in der Hauptsache ist der Berichtigungsbeschluß jedoch rechtskräftig.

Die Zulässigkeit des Rekurses des Beklagten scheitert an der fehlenden Beschwer. Nach stRspr ist jedes Rechtsmittel nur bei Vorliegen der Beschwer im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel zulässig. Diese Beschwer fehlt, wenn der Rechtsmittelerledigung nur mehr bloß theoretische Bedeutung zukäme, weil es nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz ist, über bloß theoretisch bedeutsame Fragen abzusprechen. Das in der Hauptsache fehlende Anfechtungsinteresse kann nicht durch das Interesse an der Beseitigung der für sich allein unanfechtbaren Kostenentscheidung der zweiten Instanz ersetzt werden. An einer solchen Beschwer fehlt es dem Beklagten im vorliegenden Fall: Ob das Gericht zweiter Instanz die Berufung zu Recht zurückgewiesen hat oder nicht, ist nur mehr von theoretischer Bedeutung, wurde doch die Diskrepanz zwischen richtiger Urschrift und unrichtiger Ausfertigung des Versäumungsurteils inzwischen rechtskräftig behoben, sodaß der Beklagte in der Hauptsache klaglos gestellt ist.

Die Frage, ob im speziellen Fall die Divergenz zwischen Urschrift und Ausfertigung nur durch Berichtigung der Ausfertigung beseitigt werden kann und eine Abänderung im Rechtsmittelweg deshalb unmöglich ist, weil in diesem Fall die vom Gericht getroffene Anordnung richtig war und nach dem Willen des Rechtsmittelwerbers auch keiner Änderung unterzogen werden soll (3 Ob 88/70, 3 Ob 32/83 ua, zuletzt 4 Ob 524/94; RIS-Justiz RS0041530; Fasching III 812), stellt sich damit nicht mehr, wenngleich nicht verkannt werden soll, daß dem Rechtsmittelwerber nach dieser Auffassung Erhebungen auferlegt werden, ob die ihm zugestellte Ausfertigung einer gerichtlichen Entscheidung von dessen Urschrift abweicht. Die Berufung wäre bei einer Sachentscheidung erfolglos gewesen (§ 50 Abs 2 ZPO).Die Frage, ob im speziellen Fall die Divergenz zwischen Urschrift und Ausfertigung nur durch Berichtigung der Ausfertigung beseitigt werden kann und eine Abänderung im Rechtsmittelweg deshalb unmöglich ist, weil in diesem Fall die vom Gericht getroffene Anordnung richtig war und nach dem Willen des Rechtsmittelwerbers auch keiner Änderung unterzogen werden soll (3 Ob 88/70, 3 Ob 32/83 ua, zuletzt 4 Ob 524/94; RIS-Justiz RS0041530; Fasching römisch III 812), stellt sich damit nicht mehr, wenngleich nicht verkannt werden soll, daß dem Rechtsmittelwerber nach dieser Auffassung Erhebungen auferlegt werden, ob die ihm zugestellte Ausfertigung einer gerichtlichen Entscheidung von dessen Urschrift abweicht. Die Berufung wäre bei einer Sachentscheidung erfolglos gewesen (Paragraph 50, Absatz 2, ZPO).

Der Rekurs muß zurückgewiesen werden.