TE OGH 1999/7/28 1R50/99h

Beschluss

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Knapp als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Höfle und Dr. Lux als weitere Mitglieder des Senates in der Konkursantragssache der antragstellenden Partei Hans-Jürgen N *****, vertreten durch Dr. Kurt Zangerl, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, gegen die Antragsgegnerin Firma S*****, über den Rekurs der antragstellenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 1.2.1999, 49 Se 472/98z-19, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Dem Rekurs wird F o l g e gegeben, der angefochtene Beschluss a u f g e - h o b e n und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Rekurskosten sind von der antragstellenden Partei selbst zu tragen.

Begründung:

Der Antragsteller beantragte mit dem am 13.7.1998 beim Erstgericht eingereichten Schriftsatz vom 9.7.1998 die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Antragsgegnerin. Dazu brachte er vor, dass ihm die Antragsgegnerin laut Beschluss des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 8.6.1998, 20 E 68/98h-13, TZl 6207/98, S 454.109,49 samt 4 % Zinsen seit 27.6.1997 und Kosten von S 11.134,40 schulde. Die Antragsgegnerin habe ihre Zahlungen eingestellt und sei zahlungsunfähig. Beim zuständigen Vollzugsgericht liefen zahlreiche Exekutionen. Als Bescheinigungsmittel führte der Antragsteller die beim Bezirksgericht Innsbruck anhängigen Exekutionsakten 20 E 68/98h (Zwangsversteigerung), 25 E 1903/95v, 25 E 3502/97, 25 E 6030/97 und 25 E 6457/97 sowie "andrängende Gläubiger laut Pfändungsprotokoll" an. Über Aufforderung des Erstgerichtes vom 14.7.1998 legte der Antragsteller den Beschluss des Bezirksgerichtes Reutte vom 3.6.1997, 20 E 3496/93f-149, sowie ein Fax des Antragstellers an seinen Rechtsvertreter vom 27.6.1998, in welchem wiederum die oben bezeichneten Aktenzeichen angeführt wurden, als weitere Bescheinigungsmittel vor.

In seinem Beschluss vom 14.1.1999, 1 R 304/98k (= ON 18), womit der den Konkurseröffnungsantrag abweisende Beschluss des Erstgerichtes vom 16.10.1998, 49 Se 492/98z-13, aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen wurde, vertrat das Rekursgericht die Rechtsmeinung, dass es sich bei dem mit einem Vollstreckbarkeitsvermerk versehenen Beschluss des Bezirksgerichtes Reutte vom 3.6.1997, 2 E 3496/93f-145, womit der Ausfall an Meistbot einschließlich der Kosten der zweiten Wiederversteigerung mit S 454.101,49 mit dem Bemerken festgestellt wurde, dass für diesen Betrag die säumigen Ersteher Brigitte P***** und S***** zur ungeteilten Hand zu haften hätten, um einen Exekutionstitel, aus welchem der Antragsteller als Verpflichteter im bezüglichen Exekutionsverfahren des Bezirksgerichtes Reutte berechtigt werde, handle und somit der Antragsteller im Sinne des § 70 Abs 1 KO den aufrechten Bestand einer Konkursforderung glaubhaft gemacht habe.In seinem Beschluss vom 14.1.1999, 1 R 304/98k (= ON 18), womit der den Konkurseröffnungsantrag abweisende Beschluss des Erstgerichtes vom 16.10.1998, 49 Se 492/98z-13, aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen wurde, vertrat das Rekursgericht die Rechtsmeinung, dass es sich bei dem mit einem Vollstreckbarkeitsvermerk versehenen Beschluss des Bezirksgerichtes Reutte vom 3.6.1997, 2 E 3496/93f-145, womit der Ausfall an Meistbot einschließlich der Kosten der zweiten Wiederversteigerung mit S 454.101,49 mit dem Bemerken festgestellt wurde, dass für diesen Betrag die säumigen Ersteher Brigitte P***** und S***** zur ungeteilten Hand zu haften hätten, um einen Exekutionstitel, aus welchem der Antragsteller als Verpflichteter im bezüglichen Exekutionsverfahren des Bezirksgerichtes Reutte berechtigt werde, handle und somit der Antragsteller im Sinne des Paragraph 70, Absatz eins, KO den aufrechten Bestand einer Konkursforderung glaubhaft gemacht habe.

Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht den Konkurseröffnungsantrag gemäß § 70 Abs 2 KO wegen Unzulänglichkeit der im Antrag bezeichneten Bescheinigungsmittel ab. In seiner Begründung präzisierte das Erstgericht, dass im vorliegenden Fall die Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin vom Antragsteller in ausreichendem Maße behauptet worden sei. Mit dem über gerichtlichen Auftrag nachträglich vorgelegten Schreiben des Antragstellers, worin er einige Gläubiger aufgelistet habe, sei jedoch nicht einmal eine erste Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit erfolgt, was zur neuerlichen Antragsabweisung führen habe müssen.Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht den Konkurseröffnungsantrag gemäß Paragraph 70, Absatz 2, KO wegen Unzulänglichkeit der im Antrag bezeichneten Bescheinigungsmittel ab. In seiner Begründung präzisierte das Erstgericht, dass im vorliegenden Fall die Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin vom Antragsteller in ausreichendem Maße behauptet worden sei. Mit dem über gerichtlichen Auftrag nachträglich vorgelegten Schreiben des Antragstellers, worin er einige Gläubiger aufgelistet habe, sei jedoch nicht einmal eine erste Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit erfolgt, was zur neuerlichen Antragsabweisung führen habe müssen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der mit einem Aufhebungsantrag verbundene Rekurs des Antragstellers. In diesem wird ausgeführt, dass der Antragsteller in seinem Konkurseröffnungsantrag auch den Umstand der Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin durch die Anführung mehrerer Exekutionsakten hinreichend bescheinigt habe. Es wäre dem Erstgericht oblegen, durch weitergehende amtswegige Erhebungen, insbesondere durch Vernehmung des Antragsgegners - allenfalls unter Anwendung von Zwangsmitteln - die Stichhaltigkeit der vom Antragsteller bescheinigten Konkursvoraussetzungen zu überprüfen. Der Rekurs ist berechtigt.

Voraussetzung für die Konkurseröffnung auf Antrag eines Gläubigers ist nach § 70 Abs 1 KO, dass der Antragsteller nicht nur den Bestand einer Konkursforderung behauptet und glaubhaft macht, sondern auch die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners. Nach Abs 2 dieser Gesetzesstelle ist der Antrag ohne Anhörung sofort abzuweisen, wenn er offenbar unbegründet ist, insbesondere, wenn die Glaubhaftmachung nicht erbracht ist oder wenn er offenbar missbräuchlich gestellt ist. Der Antragsteller hat demnach schon im Konkurseröffnungsantrag jene Tatsachen, die auf das Vorhandensein der Konkursvoraussetzungen schließen lassen, zu behaupten und dafür zumindest eine "erste Glaubhaftmachung" zu erbringen (ZIK 1996, 29 = ecolex 1995, 804; strenger noch: SZ 64/45). Fehlt es offenbar an einer Rechtsschutzvoraussetzung, die der Gläubiger zu behaupten und zu bescheinigen hat, oder an deren (zumindest erster) Glaubhaftmachung, so ist der Antrag ohne die sonst notwendigen Stellungnahmen und Vernehmungen sofort abzuweisen (SZ 64/45 mwN im Zusammenhang mit der oben zitierten neueren Judikatur).Voraussetzung für die Konkurseröffnung auf Antrag eines Gläubigers ist nach Paragraph 70, Absatz eins, KO, dass der Antragsteller nicht nur den Bestand einer Konkursforderung behauptet und glaubhaft macht, sondern auch die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners. Nach Absatz 2, dieser Gesetzesstelle ist der Antrag ohne Anhörung sofort abzuweisen, wenn er offenbar unbegründet ist, insbesondere, wenn die Glaubhaftmachung nicht erbracht ist oder wenn er offenbar missbräuchlich gestellt ist. Der Antragsteller hat demnach schon im Konkurseröffnungsantrag jene Tatsachen, die auf das Vorhandensein der Konkursvoraussetzungen schließen lassen, zu behaupten und dafür zumindest eine "erste Glaubhaftmachung" zu erbringen (ZIK 1996, 29 = ecolex 1995, 804; strenger noch: SZ 64/45). Fehlt es offenbar an einer Rechtsschutzvoraussetzung, die der Gläubiger zu behaupten und zu bescheinigen hat, oder an deren (zumindest erster) Glaubhaftmachung, so ist der Antrag ohne die sonst notwendigen Stellungnahmen und Vernehmungen sofort abzuweisen (SZ 64/45 mwN im Zusammenhang mit der oben zitierten neueren Judikatur).

Dem Erstgericht ist beizupflichten, dass im vorliegenden Fall das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit vom Antragsteller (gerade noch) ausreichend behauptet worden ist, brachte doch der Antragsteller im Konkurseröffnungsantrag vor, dass ihm die Antragsgegnerin seine (titulierte) Forderung von S 454.101,49 samt S 11.134,40 an gerichtlich bestimmten Kosten sowie Zinsen in der behaupteten Höhe von S 18.920,81 schulde und die Antragsgegnerin ihre Zahlungen eingestellt habe und zahlungsunfähig sei, wobei die unterbliebene Zahlung nicht bloß auf Nachlässigkeit oder Zahlungsunwilligkeit zurückzuführen sei, sondern - wie die beim zuständigen Vollzugsgericht laufenden zahlreichen Exekutionen ergeben würden - als Zeichen des Mangels ausreichender Zahlungsmittel zu werten sei. Die im § 70 Abs 1 KO geforderte Glaubhaftmachung richtet sich zufolge § 171 KO nach § 274 ZPO. Gemäß dessen Abs 1 letzter Satz eignet sich eine Beweisaufnahme, die sich nicht sofort ausführen lässt, nicht zum Zweck der Glaubhaftmachung. Dieser Grundsatz soll freilich nicht überspannt und zu Lasten schutzwürdiger Interessen des Antragstellers durchgesetzt werden (vgl. Rechberger ZPO, Rz 4 zu § 274). Dem Erfordernis der sofortigen Ausführbarkeit der Beweisaufnahme entspricht daher auch die Berufung auf eine in kürzester Zeit mögliche Beschaffung von Urkunden, besonders von Akten einer Behörde, wenn nicht im einzelnen Fall berechtigte Interessen dritter Personen entgegenstehen. Es legt der Partei nur die Pflicht auf, jene Urkunden dem Gericht vorzulegen, die sich in ihren Händen befinden oder die sie sich beschaffen kann. Ist dies aber nicht der Fall und führt die Beischaffung der Urkunden, insbesondere also der Akten, zu keiner ins Gewicht fallenden Verzögerung des Bescheinigungsverfahrens, so hindert das angeführte Erfordernis die Beischaffung nicht, und der zur Glaubhaftmachung Verpflichtete kann sie beantragen (OGH in RZ 1989/68).Dem Erstgericht ist beizupflichten, dass im vorliegenden Fall das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit vom Antragsteller (gerade noch) ausreichend behauptet worden ist, brachte doch der Antragsteller im Konkurseröffnungsantrag vor, dass ihm die Antragsgegnerin seine (titulierte) Forderung von S 454.101,49 samt S 11.134,40 an gerichtlich bestimmten Kosten sowie Zinsen in der behaupteten Höhe von S 18.920,81 schulde und die Antragsgegnerin ihre Zahlungen eingestellt habe und zahlungsunfähig sei, wobei die unterbliebene Zahlung nicht bloß auf Nachlässigkeit oder Zahlungsunwilligkeit zurückzuführen sei, sondern - wie die beim zuständigen Vollzugsgericht laufenden zahlreichen Exekutionen ergeben würden - als Zeichen des Mangels ausreichender Zahlungsmittel zu werten sei. Die im Paragraph 70, Absatz eins, KO geforderte Glaubhaftmachung richtet sich zufolge Paragraph 171, KO nach Paragraph 274, ZPO. Gemäß dessen Absatz eins, letzter Satz eignet sich eine Beweisaufnahme, die sich nicht sofort ausführen lässt, nicht zum Zweck der Glaubhaftmachung. Dieser Grundsatz soll freilich nicht überspannt und zu Lasten schutzwürdiger Interessen des Antragstellers durchgesetzt werden vergleiche Rechberger ZPO, Rz 4 zu Paragraph 274,). Dem Erfordernis der sofortigen Ausführbarkeit der Beweisaufnahme entspricht daher auch die Berufung auf eine in kürzester Zeit mögliche Beschaffung von Urkunden, besonders von Akten einer Behörde, wenn nicht im einzelnen Fall berechtigte Interessen dritter Personen entgegenstehen. Es legt der Partei nur die Pflicht auf, jene Urkunden dem Gericht vorzulegen, die sich in ihren Händen befinden oder die sie sich beschaffen kann. Ist dies aber nicht der Fall und führt die Beischaffung der Urkunden, insbesondere also der Akten, zu keiner ins Gewicht fallenden Verzögerung des Bescheinigungsverfahrens, so hindert das angeführte Erfordernis die Beischaffung nicht, und der zur Glaubhaftmachung Verpflichtete kann sie beantragen (OGH in RZ 1989/68).

Nun können zwar in Exekutionsakten auch dritte Personen, insoweit sie ein rechtliches Interesse glaubhaft machen, Einsicht nehmen und sich auf ihre Kosten Abschriften erteilen lassen (§§ 73, 73 a EO; § 170 Abs 1 Geo; § 56 Abs 4 GOG). Der antragstellende Gläubiger könnte sich daher Abschriften des zur Glaubhaftmachung seiner Tatsachenbehauptungen allenfalls erforderlichen Inhalts der Exekutionsakten vom zuständigen Exekutionsgericht beschaffen und seinem Antrag beilegen. Gleichwohl muss eine Bezugnahme auf diese Akten genügen, weil der mit der Kenntnisnahme vom Inhalt dieser Akten (im Wege der Herstellung eines dezentralen Ausdruckes des Verfahrensdaten) verbundene Zeitaufwand zu vernachlässigen ist und der hiefür vom Konkursgericht zu tätigende Arbeitsaufwand jenem entspricht, der andernfalls über Antrag des Gläubigers vom Exekutionsgericht vorzunehmen wäre. Freilich wird sich der Gläubiger eine vorherige Einsichtnahme in diese Akten nicht ersparen können, weil er im Regelfall nur auf diesem Wege Kenntnis von den im Konkursantrag zu behauptenden Tatsachen erlangen können wird (OLG Graz in 3 R 253/97v).Nun können zwar in Exekutionsakten auch dritte Personen, insoweit sie ein rechtliches Interesse glaubhaft machen, Einsicht nehmen und sich auf ihre Kosten Abschriften erteilen lassen (Paragraphen 73,, 73 a EO; Paragraph 170, Absatz eins, Geo; Paragraph 56, Absatz 4, GOG). Der antragstellende Gläubiger könnte sich daher Abschriften des zur Glaubhaftmachung seiner Tatsachenbehauptungen allenfalls erforderlichen Inhalts der Exekutionsakten vom zuständigen Exekutionsgericht beschaffen und seinem Antrag beilegen. Gleichwohl muss eine Bezugnahme auf diese Akten genügen, weil der mit der Kenntnisnahme vom Inhalt dieser Akten (im Wege der Herstellung eines dezentralen Ausdruckes des Verfahrensdaten) verbundene Zeitaufwand zu vernachlässigen ist und der hiefür vom Konkursgericht zu tätigende Arbeitsaufwand jenem entspricht, der andernfalls über Antrag des Gläubigers vom Exekutionsgericht vorzunehmen wäre. Freilich wird sich der Gläubiger eine vorherige Einsichtnahme in diese Akten nicht ersparen können, weil er im Regelfall nur auf diesem Wege Kenntnis von den im Konkursantrag zu behauptenden Tatsachen erlangen können wird (OLG Graz in 3 R 253/97v).

Das Rekursgericht lehnt daher ausdrücklich die vom Oberlandesgericht Wien in früheren Entscheidungen vertretene Auffassung ab, wonach die Glaubhaftmachung mit dem Antrag auch erbracht sein müsse und daher das Anbot von Bescheinigungsmitteln nicht genüge, sondern eine Glaubhaftmachung durch Beigabe von Urkunden zu verlangen sei (vgl. Mohr, Das Konkurseröffnungsverfahren in der jüngsten Rechtsprechung der Oberlandesgerichtes, RdW 1993, 234, 235 mwH, insbesondere FN 24, 25 und 26). Vielmehr kann das Vorbringen zur Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners auch durch namentlich angeführte Exekutionsakten bescheinigt werden (vgl. OLG Innsbruck in 1 R 252/98p; 1 R 2/98y; 1 R 27/96x; OLG Graz in 3 R 253/97v).Das Rekursgericht lehnt daher ausdrücklich die vom Oberlandesgericht Wien in früheren Entscheidungen vertretene Auffassung ab, wonach die Glaubhaftmachung mit dem Antrag auch erbracht sein müsse und daher das Anbot von Bescheinigungsmitteln nicht genüge, sondern eine Glaubhaftmachung durch Beigabe von Urkunden zu verlangen sei vergleiche Mohr, Das Konkurseröffnungsverfahren in der jüngsten Rechtsprechung der Oberlandesgerichtes, RdW 1993, 234, 235 mwH, insbesondere FN 24, 25 und 26). Vielmehr kann das Vorbringen zur Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners auch durch namentlich angeführte Exekutionsakten bescheinigt werden vergleiche OLG Innsbruck in 1 R 252/98p; 1 R 2/98y; 1 R 27/96x; OLG Graz in 3 R 253/97v).

Der Antragsteller hat in seinem Konkurseröffnungsantrag zu seinen Behauptungen zur Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin lediglich das (nicht vorgelegte) Bescheinigungsmittel "andrängende Gläubiger laut Pfändungsprotokoll" angeboten. Ob dieses Bescheinigungsmittel als ausreichend anzusehen wäre, kann dahingestellt bleiben, weil der Antragsteller in seinem im Zuge der Erledigung des erstgerichtlichen Verbesserungsauftrags vorgelegten Schreiben vom 27.6.1998 das Anbot zur Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung der Antragsgegnerin durch die konkrete Anführung von Aktenzahlen von fünf Exekutionsakten des Bezirksgerichtes Innsbruck ergänzte. Unter Berücksichtigung der oben dargelegten Erwägungen kann dem Erstgericht nicht darin beigepflichtet werden, dass diese vom Antragsteller angebotenen Exekutionsakten von vornherein als Bescheinigungsmittel ungeeignet seien, sodass der auf diese Auffassung gestützte erstinstanzliche Beschluss aufzuheben war.

Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht durch Einsichtnahme in die als Bescheinigungsmittel angebotenen Exekutionsakten oder durch entsprechende Abfragen im ADV-E-Register zu überprüfen haben, ob eine erste Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung der Antragsgegnerin als erbracht anzusehen ist. Sollte diese gelingen, wird das Erstgericht - wie bereits in dem zu 1 R 304/98k ergangenen Beschluss vom Rekursgericht ausgeführt - nicht nur zu prüfen haben, ob der Antragsgegnerin die Entkräftung des Vorliegens der behaupteten Zahlungsunfähigkeit gelingt, sondern es wird auch im Wege der in § 71 Abs 3 und 4 KO idF IRÄG 1997 vorgesehenen Erhebungen, insbesondere auch durch persönliche Einvernahme des Paul R*****, des Geschäftsführers der Antragsgegnerin, dessen Erscheinen erforderlichenfalls mit den im § 87 GOG vorgesehenen Mitteln zu erzwingen sein und in deren Rahmen dieser ein Vermögensverzeichnis vorzulegen und vor Gericht zu unterfertigen haben wird (§ 71 Abs 4 KO), von Amts wegen zu untersuchen sein, ob ein kostendeckendes Vermögen im Sinne des § 71 Abs 2 KO vorhanden ist. Sollte ein solches fehlen, so wird auf die in §§ 72 ff KO enthaltenen Sonderbestimmungen für juristische Personen verwiesen.Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht durch Einsichtnahme in die als Bescheinigungsmittel angebotenen Exekutionsakten oder durch entsprechende Abfragen im ADV-E-Register zu überprüfen haben, ob eine erste Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung der Antragsgegnerin als erbracht anzusehen ist. Sollte diese gelingen, wird das Erstgericht - wie bereits in dem zu 1 R 304/98k ergangenen Beschluss vom Rekursgericht ausgeführt - nicht nur zu prüfen haben, ob der Antragsgegnerin die Entkräftung des Vorliegens der behaupteten Zahlungsunfähigkeit gelingt, sondern es wird auch im Wege der in Paragraph 71, Absatz 3 und 4 KO in der Fassung IRÄG 1997 vorgesehenen Erhebungen, insbesondere auch durch persönliche Einvernahme des Paul R*****, des Geschäftsführers der Antragsgegnerin, dessen Erscheinen erforderlichenfalls mit den im Paragraph 87, GOG vorgesehenen Mitteln zu erzwingen sein und in deren Rahmen dieser ein Vermögensverzeichnis vorzulegen und vor Gericht zu unterfertigen haben wird (Paragraph 71, Absatz 4, KO), von Amts wegen zu untersuchen sein, ob ein kostendeckendes Vermögen im Sinne des Paragraph 71, Absatz 2, KO vorhanden ist. Sollte ein solches fehlen, so wird auf die in Paragraphen 72, ff KO enthaltenen Sonderbestimmungen für juristische Personen verwiesen.

Die Rekurskosten hat der Antragsteller unabhängig vom Verfahrensausgang zu tragen, da im Konkursverfahren ein Kostenersatz, soweit es sich nicht um Kosten von Rechtsstreitigkeiten handelt, nicht stattfindet (vgl. MGA-KO8, E 6 zu § 171).Die Rekurskosten hat der Antragsteller unabhängig vom Verfahrensausgang zu tragen, da im Konkursverfahren ein Kostenersatz, soweit es sich nicht um Kosten von Rechtsstreitigkeiten handelt, nicht stattfindet vergleiche MGA-KO8, E 6 zu Paragraph 171,).