TE OGH 1999/8/26 8Ob54/99w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Adamovic und Dr. Spenling als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Günter M*****, vertreten durch Dr. Hans Eckhard Ruby, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Dr. Michael Pallauf, Rechtsanwalt, Salzburg, Petersbrunnstraße 9, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Franz S*****, wegen Feststellung einer Konkursforderung (Streitwert S 1 Mio), infolge der Rekurse beider Streitteile gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 3. Dezember 1998, GZ 1 R 273/98t-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 4. August 1998, GZ 4 Cg 52/98f-6, aufgehoben wurde, zu Recht erkannt und beschlossen:

Dem Rekurs des Beklagten wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Der Rekurs des Klägers wird zurückgewiesen.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit S 31.554,-- bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin S 5.259,-- USt) und die mit S 71.960,-- bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin S 7.575,-- USt und S 26.510,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger und der Gemeinschuldner führten das Unternehmen mit der Bezeichnung "Günter M***** und Franz S***** Waagen und Maschinen" in Form einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht, an welchem sie zu gleichen Teilen am Gewinn und Verlust beteiligt waren. Mit Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 26. 7. 1996 wurde zu 23 S 583/96x über das Vermögen des Franz Sch***** das Konkursverfahren eröffnet. Sämtliche im Konkurs angemeldeten Forderungen standen im Zusammenhang mit der Tätigkeit der Gesellschaft.

Der Kläger meldete mit Eingabe vom 11. 9. 1996 eine Forderung von S 1,524.445,77 im Konkurs an mit der Begründung, daß der Gemeinschuldner gegenüber der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht Verbindlichkeiten in Höhe dieses Betrages habe. Dieser Betrag stehe mangels Zahlung durch den Gemeinschuldner nicht zur Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung. Da der Kläger nach Lage des Falles mit seinem persönlichen Vermögen allen Gläubigern der Gesellschaft zur ungeteilten Hand hafte, entstehe ihm durch die Nichtzahlung des offenen Schuldenbetrages seitens des Gemeinschuldners an die Gesellschaft ein Schade in Höhe der angemeldeten Forderung. Der Beklagte bestritt diese Forderung in der allgemeinen Prüfungstagsatzung vom 19. 9. 1996. Mit Mit Schriftsatz vom 8. 7. 1997 meldete der Kläger eine Forderung von S 1,042.430,95 an und brachte dazu vor wie in der gegenständlichen Klage. Auch diese Forderung wurde vom Beklagten anläßlich einer nachträglichen Prüfungstagsatzung am 17. 7. 1997 bestritten.

Der Rohstatus der Gesellschaft zum 31. 12. 1995 wies für den Kläger ein positives Eigenkapital von S 877.806,13 aus, für den Gemeinschuldner einen Negativsaldo von S 1,191.341,13.

Der Kläger schuldet dem R***** Salzburg aufgrund eines Wechselzahlungsauftrages des Landesgerichtes Salzburg vom 15. 7. 1997 den Kapitalbetrag von S 500.000,--. Mit diesem Titel wurde dem R***** Salzburg als betreibendem Gläubiger gegen den Kläger als Verpflichteten die Forderungsexekution nach § 294 EO zu 19 E 4204/97m BG Salzburg bewilligt. Die Pfändung und Überweisung zur Einziehung bezog sich auf eine dem Verpflichteten angeblich zustehende Forderung gegen die Konkursmasse des Gemeinschuldners Franz Sch*****. In seiner Drittschuldnererklärung verneinte der Beklagte den behaupteten Anspruch und bestritt die Forderung sowohl dem Grund als auch der Höhe nach.Der Kläger schuldet dem R***** Salzburg aufgrund eines Wechselzahlungsauftrages des Landesgerichtes Salzburg vom 15. 7. 1997 den Kapitalbetrag von S 500.000,--. Mit diesem Titel wurde dem R***** Salzburg als betreibendem Gläubiger gegen den Kläger als Verpflichteten die Forderungsexekution nach Paragraph 294, EO zu 19 E 4204/97m BG Salzburg bewilligt. Die Pfändung und Überweisung zur Einziehung bezog sich auf eine dem Verpflichteten angeblich zustehende Forderung gegen die Konkursmasse des Gemeinschuldners Franz Sch*****. In seiner Drittschuldnererklärung verneinte der Beklagte den behaupteten Anspruch und bestritt die Forderung sowohl dem Grund als auch der Höhe nach.

Die zwischen dem Kläger und Franz Sch***** geführte Gesellschaft nach bürgerlichem Recht ist jedenfalls aufgelöst.

Der Kläger begehrte die Feststellung, ihm stehe im Konkurs über das Vermögen des Gemeinschuldners und Mitinhaber der genannten Gesellschaft nach bürgerlichem Recht in der allgemeinen Klasse der Konkursgläubiger eine Forderung im Betrag von S 1 Mio zu.

Der beklagte Masseverwalter beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor, es handle sich bei der Forderung des Klägers um eine Eigenkapitalforderung, welche gegenüber den Gläubigerforderungen nachrangig sei, sodaß kein Teilnahmeanspruch am Konkurs bestehe. Der Gemeinschuldner und der Kläger seien dem R***** Salzburg gegenüber aus einem Kredit solidarisch verpflichtet gewesen. Diese Forderung sei im Konkurs angemeldet worden. Infolge Realisierung von Sicherheiten sei diese Forderung eingeschränkt worden. Zugunsten dieser Forderung hafte auf einem Liegenschaftsanteil des Gemeinschuldners ein erstrangiges Pfandrecht für S 700.000,--. Infolge Deckung dieses Pfandrechtes durch den Wert der verpfändeten Liegenschaftsanteile habe die Gläubigerin ein Absonderungsrecht in derselben Höhe. Zur Hereinbringung eines Teilbetrages von S 500.000,-- habe die Gläubigerin gegen den Kläger zu 3 Cg 155/97v des LG Salzburg einen vollstreckbaren Wechselzahlungsauftrag erwirkt. In Vollstreckung dieses Titels habe die betreibende Gläubigerin zu 19 E 4204/97m des BG Salzburg Forderungsexekution gegen den Kläger eingeleitet. Mit Beschluß vom 10. 9. 1997 sei die Exekution durch Pfändung und Überweisung der dem Kläger angeblich gegen den Gemeinschuldner zustehenden bzw im Konkurs angemeldeten Forderung bewilligt worden. Durch Überweisung der gepfändeten Forderung zur Einziehung hinsichtlich eines Teilbetrages von S 500.000,-- sei der Kläger in diesem Umfang nicht mehr klagslegitimiert.

Aufgrund des eingangs wiedergegebenen festgestellten Sachverhaltes wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, der Überweisungsgläubiger sei bloß Vertreter des Verpflichteten. Daraus gehe hervor, daß der Verpflichtete ungeachtet der Überweisung zur Einziehung forderungsberechtigt bleibe. Zur Frage des Zurechtbestehens seiner Forderung bzw eines Konkursteilnahmeanspruches bleibe die Aktivlegitimation des Verpflichteten aufrecht. Überdies wäre es äußerst unzweckmäßig, dem Betreibenden im Exekutionsverfahren bis zur Höhe des gepfändeten Betrages die Klägerrolle zuzuweisen und hinsichtlich des Mehrbetrages dann dem im Exekutionsverfahren Verpflichteten. Dennoch stehe im Konkurs des Gemeinschuldners dem Kläger kein Teilnahmeanspruch zu. Sämtliche Forderungen stammten aus der unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht. Es erscheine angemessen, die zum Eigenkapital bzw Risikokapital von Lehre und Rechtsprechung ausgearbeiteten Grundsätze, die dem Schutz außenstehender Gläubiger dienten, auch auf eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht anzuwenden. Es sei nicht einzusehen, daß der zweite Gesellschafter, der die Verbindlichkeiten ebenso mitzuverantworten habe, durch die Teilnahme am Konkurs des anderen die Befriedigungsaussichten der außenstehenden Konkursgläubiger mindere. Dies gelte sowohl für den Anspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis als auch aus der auf den Kläger gemäß § 1358 ABGB übergegangenen Forderung.Aufgrund des eingangs wiedergegebenen festgestellten Sachverhaltes wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, der Überweisungsgläubiger sei bloß Vertreter des Verpflichteten. Daraus gehe hervor, daß der Verpflichtete ungeachtet der Überweisung zur Einziehung forderungsberechtigt bleibe. Zur Frage des Zurechtbestehens seiner Forderung bzw eines Konkursteilnahmeanspruches bleibe die Aktivlegitimation des Verpflichteten aufrecht. Überdies wäre es äußerst unzweckmäßig, dem Betreibenden im Exekutionsverfahren bis zur Höhe des gepfändeten Betrages die Klägerrolle zuzuweisen und hinsichtlich des Mehrbetrages dann dem im Exekutionsverfahren Verpflichteten. Dennoch stehe im Konkurs des Gemeinschuldners dem Kläger kein Teilnahmeanspruch zu. Sämtliche Forderungen stammten aus der unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht. Es erscheine angemessen, die zum Eigenkapital bzw Risikokapital von Lehre und Rechtsprechung ausgearbeiteten Grundsätze, die dem Schutz außenstehender Gläubiger dienten, auch auf eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht anzuwenden. Es sei nicht einzusehen, daß der zweite Gesellschafter, der die Verbindlichkeiten ebenso mitzuverantworten habe, durch die Teilnahme am Konkurs des anderen die Befriedigungsaussichten der außenstehenden Konkursgläubiger mindere. Dies gelte sowohl für den Anspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis als auch aus der auf den Kläger gemäß Paragraph 1358, ABGB übergegangenen Forderung.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge; es hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Es bewertete den Entscheidungsgegenstand mit einem S 260.000,-- übersteigenden Wert und erklärte den ordentlichen Rekurs für zulässig.

In rechtlicher Hinsicht führte es aus, Gegenstand des Prüfungsprozesses sei der Ausgleichsanspruch des Klägers. Die Eröffnung des Konkurses bedeute zwar nicht automatisch die Auflösung einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht. Im vorliegenden Fall sei aber die Auflösung der Gesellschaft unstrittig. Ein gesetzlich geregeltes Liquidationsverfahren sei nicht vorgesehen. Die Auflösung bedeute jedenfalls die Vollbeendigung des Gesellschaftsverhältnisses. Zufolge § 1215 ABGB sei das Vermögen der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht aufzuteilen (Jabornegg/Resch in Schwimann, ABGB Rz 2 und 5 zu § 1215 ABGB). Dieser Aufteilungsanspruch sei jedenfalls Gegenstand der Forderungsanmeldung und somit Verfahrensgegenstand.In rechtlicher Hinsicht führte es aus, Gegenstand des Prüfungsprozesses sei der Ausgleichsanspruch des Klägers. Die Eröffnung des Konkurses bedeute zwar nicht automatisch die Auflösung einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht. Im vorliegenden Fall sei aber die Auflösung der Gesellschaft unstrittig. Ein gesetzlich geregeltes Liquidationsverfahren sei nicht vorgesehen. Die Auflösung bedeute jedenfalls die Vollbeendigung des Gesellschaftsverhältnisses. Zufolge Paragraph 1215, ABGB sei das Vermögen der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht aufzuteilen (Jabornegg/Resch in Schwimann, ABGB Rz 2 und 5 zu Paragraph 1215, ABGB). Dieser Aufteilungsanspruch sei jedenfalls Gegenstand der Forderungsanmeldung und somit Verfahrensgegenstand.

Für den Bereich der GesmbH werde von Lehre und Rechtsprechung (Karollus ÖBA 1997, 105 mwN) ein Darlehen als kapitalersetzend angesehen, das von einem Gesellschafter an seine kreditunwürdige oder konkursreife Gesellschaft gegeben werde. Ein solches Darlehen sei gegenüber den anderen Gläubigerforderungen nachrangig und daher bis zur "nachhaltigen Sanierung" der Gesellschaft gesperrt. Diese für die GesmbH entwickelten Grundsätze hätten Lehre und Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland für die GmbH & Co KG für anwendbar erklärt (Ostheim GesRZ 1989, 173 f; Karsten/Schmidt GesRZ 1993, 86 f sowie die unter FN 108 bis 110 zitierten Entscheidungen). Darüber hinaus befürworte Karsten/Schmidt die Anwendung auch für die OHG. Eigenkapitalersatz gebe es immer dort, wo zwischen Eigen- und Fremdkapital unterschieden werde. Auch der OGH habe in HS 1013 ausgeführt, daß ein an der Gesellschaft überwiegend beteiligter Gesellschafter ein Darlehen, das er der mit zu geringem Eigenkapital ausgestatteten Gesellschaft gewähre, im Konkurs der Gesellschaft nicht geltend machen könne, weil diesem Darlehen die Eigenschaft von Eigenkapital zukomme. Karollus (ÖBA 1997, 100 f) führe aus, daß eine Erstreckung des Kapitalersatzrechtes auf alle Rechtsformen mit unbeschränkter Personenhaftung nicht mehr in Zusammenhang mit den Kapitalerhaltungsvorschriften des GesmbHG (§ 83 GmbHG) oder AktG (§§ 52, 57 AktG) gebracht werden könnte. Zu bedenken sei auch, daß sich der Gesetzgeber bei der OHG und bei der KG ganz bewußt gegen eine besondere Kapitalsicherung entschieden habe. Die Modellvorstellung bestehe darin, daß die unbeschränkte Haftung an die Stelle des Kapitalschutzes trete und auf einen bsonderen Kapitalschutz daher verzichtet werden könne. Sei nun aber das Kapitalersatzrecht gerade eine Ausprägung des Kapitalschutzes im allgemeinen bzw des Kapitalerhaltungs- grundsatzes im besonderen, so spreche viel für die Ansicht, daß diese Rechtsfigur bei Rechtsformen mit unbeschränkter (persönlicher) Haftung keinen berechtigten Anwendungsbereich habe (Karollus aaO). Diese für den Bereich der OHG entwickelten Grundsätze müßten umso mehr für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der im Gegensatz zur OHG keine partielle Rechtsfähigkeit zukomme und die insbesondere im Gegensatz zur OHG nicht konkursfähig sei, gelten. Da den Gläubigern für ihre Forderung aus dem Betrieb der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht die unbeschränkte Haftung der Gesellschafter zur Verfügung stehe, bestehe - ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage - kein gesteigertes Bedürfnis, den Forderungen außenstehender Gläubiger eine Bevorzugung zuzuerkennen. Die Grundsätze über das eigenkaptialersetzende Darlehen seien daher auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Verneine man den eigenkapitalersetzenden Charakter der Zahlungen des Klägers, so bilde § 1358 ABGB eine taugliche Rechtsgrundlage für den Rückersatzanspruch des Klägers.Für den Bereich der GesmbH werde von Lehre und Rechtsprechung (Karollus ÖBA 1997, 105 mwN) ein Darlehen als kapitalersetzend angesehen, das von einem Gesellschafter an seine kreditunwürdige oder konkursreife Gesellschaft gegeben werde. Ein solches Darlehen sei gegenüber den anderen Gläubigerforderungen nachrangig und daher bis zur "nachhaltigen Sanierung" der Gesellschaft gesperrt. Diese für die GesmbH entwickelten Grundsätze hätten Lehre und Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland für die GmbH & Co KG für anwendbar erklärt (Ostheim GesRZ 1989, 173 f; Karsten/Schmidt GesRZ 1993, 86 f sowie die unter FN 108 bis 110 zitierten Entscheidungen). Darüber hinaus befürworte Karsten/Schmidt die Anwendung auch für die OHG. Eigenkapitalersatz gebe es immer dort, wo zwischen Eigen- und Fremdkapital unterschieden werde. Auch der OGH habe in HS 1013 ausgeführt, daß ein an der Gesellschaft überwiegend beteiligter Gesellschafter ein Darlehen, das er der mit zu geringem Eigenkapital ausgestatteten Gesellschaft gewähre, im Konkurs der Gesellschaft nicht geltend machen könne, weil diesem Darlehen die Eigenschaft von Eigenkapital zukomme. Karollus (ÖBA 1997, 100 f) führe aus, daß eine Erstreckung des Kapitalersatzrechtes auf alle Rechtsformen mit unbeschränkter Personenhaftung nicht mehr in Zusammenhang mit den Kapitalerhaltungsvorschriften des GesmbHG (Paragraph 83, GmbHG) oder AktG (Paragraphen 52,, 57 AktG) gebracht werden könnte. Zu bedenken sei auch, daß sich der Gesetzgeber bei der OHG und bei der KG ganz bewußt gegen eine besondere Kapitalsicherung entschieden habe. Die Modellvorstellung bestehe darin, daß die unbeschränkte Haftung an die Stelle des Kapitalschutzes trete und auf einen bsonderen Kapitalschutz daher verzichtet werden könne. Sei nun aber das Kapitalersatzrecht gerade eine Ausprägung des Kapitalschutzes im allgemeinen bzw des Kapitalerhaltungs- grundsatzes im besonderen, so spreche viel für die Ansicht, daß diese Rechtsfigur bei Rechtsformen mit unbeschränkter (persönlicher) Haftung keinen berechtigten Anwendungsbereich habe (Karollus aaO). Diese für den Bereich der OHG entwickelten Grundsätze müßten umso mehr für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der im Gegensatz zur OHG keine partielle Rechtsfähigkeit zukomme und die insbesondere im Gegensatz zur OHG nicht konkursfähig sei, gelten. Da den Gläubigern für ihre Forderung aus dem Betrieb der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht die unbeschränkte Haftung der Gesellschafter zur Verfügung stehe, bestehe - ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage - kein gesteigertes Bedürfnis, den Forderungen außenstehender Gläubiger eine Bevorzugung zuzuerkennen. Die Grundsätze über das eigenkaptialersetzende Darlehen seien daher auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Verneine man den eigenkapitalersetzenden Charakter der Zahlungen des Klägers, so bilde Paragraph 1358, ABGB eine taugliche Rechtsgrundlage für den Rückersatzanspruch des Klägers.

Der Verpflichtete könne einen gepfändeten und überwiesenen Anspruch, soweit die Überweisung reiche, nicht mehr einklagen (Heller/Berger/Stix, Komm z EO 22/7; SZ 39/177 ua). Lehre und Rechtsprechung räumten diese Befugnisse jedoch dann ein, wenn der betreibende Gläubiger zustimme. Erfolge die Überweisung vor Streitanhängigkeit so fehle dem Verpflichteten die Sachlegitimation und sei die Klage abzuweisen (Heller/Berger/Stix aaO 2221; SZ 47/30), erfolge die Pfändung und Überweisung nach Einbringung der Klage auf Zahlung, sei der Prozeß vom bisherigen Kläger weiterzuführen, wobei anstatt auf Zahlung auf gerichtlichen Erlag zu erkennen sei (SZ 47/30).

Aus dem Akt 19 E 4204/97m des BG Salzburg ergebe sich, daß die Pfändung und Überweisung am 10. 9. 1997 erfolgt sei, während die Klage erst am 23. 3. 1998 eingebracht worden sei. Daraus folge, daß soweit eine Pfändung und Überweisung erfolgte, dem Kläger die Klagslegitimation fehle. Da die Prüfungsklage nach § 110 KO einen Teilnahmeanspruch im Konkursverfahren und somit einen Anteil an der quotenmäßigen Befriedigung aus der Konkursmasse bewirke, erfasse die exekutive Überweisung auch diesen Anspruch und nehme daher dem Kläger zugunsten des Überweisungsgläubigers die aktive Klagslegitimation.Aus dem Akt 19 E 4204/97m des BG Salzburg ergebe sich, daß die Pfändung und Überweisung am 10. 9. 1997 erfolgt sei, während die Klage erst am 23. 3. 1998 eingebracht worden sei. Daraus folge, daß soweit eine Pfändung und Überweisung erfolgte, dem Kläger die Klagslegitimation fehle. Da die Prüfungsklage nach Paragraph 110, KO einen Teilnahmeanspruch im Konkursverfahren und somit einen Anteil an der quotenmäßigen Befriedigung aus der Konkursmasse bewirke, erfasse die exekutive Überweisung auch diesen Anspruch und nehme daher dem Kläger zugunsten des Überweisungsgläubigers die aktive Klagslegitimation.

Da zur Frage der analogen Anwendung des Kapitalersatzrechtes auf die Gesellschaft nach bürgerlichem Recht keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege, sei der Rekurs zulässig.

Gegen diesen Beschluß richtet sich

1. der Rekurs des Klägers und zwar nur hinsichtlich eines Teiles des Streitgegenstandes von S 500.000,-- mit dem Antrag, den Beschluß abzuändern und dem Klagebegehren zur Gänze stattzugeben und

2. der Revisionsrekurs (richtig Rekurs) des Masseverwalters mit dem Antrag, ihn abzuändern, in der Sache selbst zu entscheiden und das abweisende Urteil erster Instanz zu bestätigen.

Beide Rechtsmittelwerber führen jeweils den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung aus und beantragen weiters, dem Rekurs der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Der Rekurs des Klägers ist nicht zulässig, der des beklagten Masseverwalters ist zulässig und auch berechtigt.

1. Zum Rekurs des Klägers:

Der Rekurs, der sich inhaltlich nur gegen die Verneinung der Aktivlegitimation hinsichtlich der überwiesenen Forderung von S 500.000,-- wendet, ist unzulässig. Das Berufungsgericht hat den Rekurs nur hinsichtlich der vom beklagten Masseverwalter geltend gemachten erheblichen Rechtsfrage für zulässig erklärt. Die Frage, ob der Verpflichtete nach Überweisung seiner Forderung noch zur Geltendmachung dieser Forderung berechtigt ist, wird in der Rechtsprechung verneint (im Anschluß an Spruch alt 220 = GlUNF 6448; Heller/Berger/Stix Komm EO 2209, 2214 ff; SZ 63/213 mwN unter ausdrücklicher Ablehnung der "Vertretertheorie"); mit seinen Rekursausführungen macht der Kläger daher keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 519 Abs 2 ZPO geltend. Der Rekurs ist somit unzulässig. In der Rekursbeantwortung hat der beklagte Masseverwalter auf die Unzulässigkeit hingewiesen, sodaß hiefür ihm Kostenersatz gebührt.Der Rekurs, der sich inhaltlich nur gegen die Verneinung der Aktivlegitimation hinsichtlich der überwiesenen Forderung von S 500.000,-- wendet, ist unzulässig. Das Berufungsgericht hat den Rekurs nur hinsichtlich der vom beklagten Masseverwalter geltend gemachten erheblichen Rechtsfrage für zulässig erklärt. Die Frage, ob der Verpflichtete nach Überweisung seiner Forderung noch zur Geltendmachung dieser Forderung berechtigt ist, wird in der Rechtsprechung verneint (im Anschluß an Spruch alt 220 = GlUNF 6448; Heller/Berger/Stix Komm EO 2209, 2214 ff; SZ 63/213 mwN unter ausdrücklicher Ablehnung der "Vertretertheorie"); mit seinen Rekursausführungen macht der Kläger daher keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 519, Absatz 2, ZPO geltend. Der Rekurs ist somit unzulässig. In der Rekursbeantwortung hat der beklagte Masseverwalter auf die Unzulässigkeit hingewiesen, sodaß hiefür ihm Kostenersatz gebührt.

2. Zum Rekurs des beklagten Masseverwalters:

Unter dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung führt der beklagte Masseverwalter aus, es sei nicht ergründbar, warum die Gläubiger nicht auch gegen den Kläger als Mitgesellschafter zufolge seiner Mithaftung aus dem Gesellschaftsverhältnis die Einleitung des Konkursverfahrens beantragt hätten. Die Rechtsprechung zum Eigenkapitalersatz sei sinngemäß auf eine Beteiligung an einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht anzuwenden, so wie der Oberste Gerichtshof auch dem atypischen stillen Gesellschafter einen Konkursteilnahmeanspruch verwehrt habe (8 Ob 4, 5/95).

Die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes haften persönlich und unbeschränkt für Gesellschaftsschulden (Strasser in Rummel ABGB2 Rz 5 f zu § 1203; Jabornegg/Resch in Schwimann ABGB2 VI Rz 6 zu § 1203 jeweils mwN). Der Vorrang der Forderungen der Gesellschaftsgläubiger vor denen des Mitgesellschafters ist für das Liquidationsstadium daraus abzuleiten, daß analog zu § 1235 ABGB vor Aufteilung des Gesellschaftsvermögens die Schulden der Gesellschaft zu berichtigen oder sicherzustellen sind (Strasser aaO Rz 2 zu § 1215; Jabornegg/Resch aaO Rz 3 zu § 1215 jeweils mwN). Dieses Ergebnis wird durch den allgemeinen Rechtsgrundsatz, daß nicht verlangt werden kann, was sofort zurückzugewähren ist, zusätzlich bestätigt (Gummert § 16 Rz 99 in MünchKomm GesR I; P. Ulmer in MünchKomm BGB Rz 5 ff zu § 733).Die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes haften persönlich und unbeschränkt für Gesellschaftsschulden (Strasser in Rummel ABGB2 Rz 5 f zu Paragraph 1203 ;, Jabornegg/Resch in Schwimann ABGB2 römisch VI Rz 6 zu Paragraph 1203, jeweils mwN). Der Vorrang der Forderungen der Gesellschaftsgläubiger vor denen des Mitgesellschafters ist für das Liquidationsstadium daraus abzuleiten, daß analog zu Paragraph 1235, ABGB vor Aufteilung des Gesellschaftsvermögens die Schulden der Gesellschaft zu berichtigen oder sicherzustellen sind (Strasser aaO Rz 2 zu Paragraph 1215 ;, Jabornegg/Resch aaO Rz 3 zu Paragraph 1215, jeweils mwN). Dieses Ergebnis wird durch den allgemeinen Rechtsgrundsatz, daß nicht verlangt werden kann, was sofort zurückzugewähren ist, zusätzlich bestätigt (Gummert Paragraph 16, Rz 99 in MünchKomm GesR I; P. Ulmer in MünchKomm BGB Rz 5 ff zu Paragraph 733,).

Hingegen ist mit Karollus (ÖBA 1997, 105 [107] Kapitalersetzende Leistungen, jüngste Entwicklungen und Zukunftsperspektiven) die Erstreckung des Eigenkapitalersatzrechts auf alle Rechtsformen mit unbeschränkter persönlicher Haftung einer natürlichen Person schon mangels Geltung des bei juristischen Personen bestehenden Trennungsprinzips (ecolex 1993, 91; JBl 1999, 126) abzulehnen; umsomehr gilt dies dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, beide Gesellschafter unbeschränkt haften. Da dem Kläger als persönlich haftendem Gesellschafter der Gemeinschuldnerin daher kein Konkursteilnahmeanspruch für die geltend gemachte Forderung zusteht, ist die Sache im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils spruchreif.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41,, 50 ZPO.