TE OGH 1999/8/26 2Ob207/99a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Helmut B*****, vertreten durch Dr. Bernhard Krause, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Anton B*****, vertreten durch Dr. Rudolf Riedl, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 61.000,-- s. A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 7. April 1999, GZ 1 R 91/99z-56, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes für Handelssachen Wien vom 29. Dezember 1998, GZ 2 C 3803/95v-51, zum Teil bestätigt und zum Teil abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig der klagenden Partei die mit S 4.058,88 (darin enthalten USt von S 676,48, keine Barauslagen) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger unterzog sich 1993 einer Operation am rechten Ohr, in deren Folge die Empfindungsrezeptoren des Gleichgewichtsorgans nur noch durch dünne Schichten geschützt sind.

Im Sommer 1994, kurz vor seinem Urlaubsantritt nach Griechenland, kaufte er in einer Apotheke Silikonstöpsel (sogenannte Ear Putty's), dies auf Anraten des Apothekers, den er darauf hingewiesen hatte, daß er im rechten Ohr kein Trommelfell mehr besitzt. Diese Ear Putty's die in Kalifornien erzeugt werden, werden von der beklagten Partei in Österreich als Nässeschutz vertrieben und im Fachhandel, insbesondere in Apotheken, Sanitärfachgeschäften und von Bandagisten, zum Verkauf weitergeleitet. Die Ohrstöpsel aus Silikon werden in Plastikdosen veräußert, in denen folgende Gebrauchsanweisung angebracht ist:

"Für jedes Ohr eine Portion Ear Putty entnehmen. Zu Bällchen formen, ans saubere, trockene Ohr setzen. Mit Daumen und Zeigefinger ins Ohr drücken. Nicht zu tief eindrücken. Herausnehmen: Hinter das Ohr drücken mit den Fingernägeln greifen".

Dieses Produkt ist für Menschen ohne Trommelfell nur bedingt geeignet. Ein intakter Ohrstöpsel ohne Materialfehler und unter normalem Verwendungsdruck schützt aber problemlos den äußeren Gehörgang, ohne daß Schäden am Mittelohr entstehen können.

Am 1. 8. 1994 trat der Kläger seinen Urlaub in Griechenland an. Gleich am Tag seiner Ankunft entnahm er einen der Silikonstöpsel aus der Dose, formte aus diesem eine Art Trichter und setzte den Ohrstöpsel in das Ohr ein. Er hielt sich hiebei nicht exakt an die Gebrauchsanweisung in der Verpackung, weil er den Ohrstöpsel in "zu dünner Form zu tief" in den Gehörgang des Ohrs einsetzte. Die Gattin des Klägers, eine diplomierte Krankenschwester, kontrollierte zwar das Ohr, setzte aber keine weiteren Maßnahmen. Der Kläger begab sich in weiterer Folge an den Strand, wo es in der Sonne rund 50 Grad Celsius bzw im Schatten 34 Grad Celsius hatte.

Als er später den Silikonstöpsel wieder entfernen wollte, mußte er feststellen, daß das "zu tief in zu dünner Form" eingesetzte Silikon - offenbar auch durch die geringfügige Veränderung der Viskosität durch Wärme - weiter in den Gehörgang eingedrungen war, weshalb von außen nur mehr ein Teil des Silikons erkennbar war. Die Gattin des Klägers versuchte, den Silikonstöpsel mit einer Pinzette zu entfernen, konnte aber nur einen Teil aus dem Gehörgang entfernen; dadurch verdünnte sich die Schichtstärke des Materials und nahm dessen Reißfestigkeit ab. Auch ein Arzt des Hotels und ein griechischer Facharzt konnten das Silikon nicht entfernen. Nach seiner Rückkehr nach Wien begab sich der Kläger in die ambulante Behandlung eines Krankenhauses, in dem in drei zweistündigen Sitzungen die Silikonmasse entfernt werden konnte. In der Zeit vom 26. 9. 1994 bis 7. 10. 1994 befand sich der Kläger wegen Folgebeschwerden in stationärer Behandlung. Er hatte zwei Tage starke, acht Tage mittelstarke und vierzehn Tage leichte Schmerzen zu ertragen.

Gestützt auf die Haftung der beklagten Partei als Importeur der Silikonstöpsel begehrt die Zahlung von S 60.000,-- an Schmerzengeld sowie den Ersatz von Arztkosten in der Höhe von S 1.000,--.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren mit der Begründung ab, die Gebrauchsanweisung sei für jeden durchschnittlichen Verbraucher ausreichend gewesen.

Das vom Kläger angerufene Berufungsgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, daß die beklagte Partei zur Zahlung von S 41.000,-- s. A. verurteilt wurde; das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer S 20.000,-- wurde abgewiesen.

Das Berufungsgericht sprach aus, die ordentliche Revision sei zulässig.

In rechtlicher Hinsicht führte es aus, den Verkäufer eines an sich fehlerfreien Produktes, dessen Verwendung in spezifischen Teilbereichen zu Schädigungen führen könne, treffe eine Nebenverpflichtung zur Anleitung und Aufklärung. Der Fehler eines Produktes könne in seiner Darbietung gelegen sein (§ 5 Abs 1 Z 1 PHG), worunter die Art und Weise der Produktpräsentation zu verstehen sei. Zu den Aufgaben des Herstellers gehöre es, den Benützer auf gefährliche Eigenschaften des Produkts hinzuweisen und unter Umständen vor widmungswidrigem Gebrauch zu warnen. Für die Verpflichtung vor Folgen zu warnen, sei entscheidend, ob ein Schutzbedürfnis des Verbrauchers vorliege. Die berechtigten Sicherheitserwartungen der Benützer seien somit entscheidend; Beurteilungsmaßstab sei der Idealtyp des durchschnittlichen Produktbenützers. Bei der Beurteilung der berechtigten Sicherheitserwartungen sei ein objektiver Maßstab anzulegen, dessen Konkretisierung im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmen sei. Im konkrekten Fall reiche für diese Wertung die allgemeine Lebenserfahrung aus. Da die Ohrstöpsel von der beklagten Partei an den Fachhandel, insbesondere Apotheken, Sanitärfachgeschäfte und Bandagisten weitergeleitet worden seien, komme als Käuferpublikum auch ein Personenkreis in Betracht, der aus einem medizinischen Gebot heraus gezwungen sei, ein drohendes Eindringen von Feuchtigkeit ins Ohr zu unterbinden. Der Kläger zähle nach seiner Operation zum Kreis der produktspezifischen Verbraucher. Damit wäre der Hersteller gehalten gewesen, durch entsprechende Hinweise auf der Gebrauchsanleitung anzumerken, daß das Produkt für Personen nach Radikaloperationen insoweit ungeeignet sei, als es durch eine geringfügige Veränderung der Viskosität durch Wärme zu einem weiteren Eindringen in den Gehörgang kommen könne. Jedenfalls handle es sich um ein Produkt, dessen Verwendung für Personen mit einer Ohrbeschaffenheit wie jener des Klägers schon deshalb nicht empfohlen werden könne, weil sich die Entfernung des entzündungsfördernden Fremdkörpers aufgrund der besonderen Materialbeschaffenheit mit einfachen Mitteln nicht bewerkstelligen lasse. Damit erweise sich ein Hinweis auf die insoweit beschränkte Eignung des Produktes wegen der möglichen Schädigung in spezifischen Teilanwendungsbereichen als unausweichlich. Daß der Kläger entgegen der Gebrauchsanweisung Trichter (gemeint wohl: Kegel) geformt habe, stelle eine vorhersehbare Abweichung von der Gebrauchsanweisung dar. Nichts anderes gelte für den Fall, daß er den Ohrstöpsel in "zu dünner Form" und "zu tief" in den Gehörgang eingesetzt habe. Eine solche von der Gebrauchsanweisung abweichende Anwendung sei schon wegen der Unbestimmtheit der Anweisung "nicht zu tief eindrücken" nahegelegen. Damit sei eine Haftung der beklagten Partei als Importeur gemäß § 1 Abs 1 Z 2 PHG wegen eines Instruktionsfehlers gegeben.In rechtlicher Hinsicht führte es aus, den Verkäufer eines an sich fehlerfreien Produktes, dessen Verwendung in spezifischen Teilbereichen zu Schädigungen führen könne, treffe eine Nebenverpflichtung zur Anleitung und Aufklärung. Der Fehler eines Produktes könne in seiner Darbietung gelegen sein (Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer eins, PHG), worunter die Art und Weise der Produktpräsentation zu verstehen sei. Zu den Aufgaben des Herstellers gehöre es, den Benützer auf gefährliche Eigenschaften des Produkts hinzuweisen und unter Umständen vor widmungswidrigem Gebrauch zu warnen. Für die Verpflichtung vor Folgen zu warnen, sei entscheidend, ob ein Schutzbedürfnis des Verbrauchers vorliege. Die berechtigten Sicherheitserwartungen der Benützer seien somit entscheidend; Beurteilungsmaßstab sei der Idealtyp des durchschnittlichen Produktbenützers. Bei der Beurteilung der berechtigten Sicherheitserwartungen sei ein objektiver Maßstab anzulegen, dessen Konkretisierung im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmen sei. Im konkrekten Fall reiche für diese Wertung die allgemeine Lebenserfahrung aus. Da die Ohrstöpsel von der beklagten Partei an den Fachhandel, insbesondere Apotheken, Sanitärfachgeschäfte und Bandagisten weitergeleitet worden seien, komme als Käuferpublikum auch ein Personenkreis in Betracht, der aus einem medizinischen Gebot heraus gezwungen sei, ein drohendes Eindringen von Feuchtigkeit ins Ohr zu unterbinden. Der Kläger zähle nach seiner Operation zum Kreis der produktspezifischen Verbraucher. Damit wäre der Hersteller gehalten gewesen, durch entsprechende Hinweise auf der Gebrauchsanleitung anzumerken, daß das Produkt für Personen nach Radikaloperationen insoweit ungeeignet sei, als es durch eine geringfügige Veränderung der Viskosität durch Wärme zu einem weiteren Eindringen in den Gehörgang kommen könne. Jedenfalls handle es sich um ein Produkt, dessen Verwendung für Personen mit einer Ohrbeschaffenheit wie jener des Klägers schon deshalb nicht empfohlen werden könne, weil sich die Entfernung des entzündungsfördernden Fremdkörpers aufgrund der besonderen Materialbeschaffenheit mit einfachen Mitteln nicht bewerkstelligen lasse. Damit erweise sich ein Hinweis auf die insoweit beschränkte Eignung des Produktes wegen der möglichen Schädigung in spezifischen Teilanwendungsbereichen als unausweichlich. Daß der Kläger entgegen der Gebrauchsanweisung Trichter (gemeint wohl: Kegel) geformt habe, stelle eine vorhersehbare Abweichung von der Gebrauchsanweisung dar. Nichts anderes gelte für den Fall, daß er den Ohrstöpsel in "zu dünner Form" und "zu tief" in den Gehörgang eingesetzt habe. Eine solche von der Gebrauchsanweisung abweichende Anwendung sei schon wegen der Unbestimmtheit der Anweisung "nicht zu tief eindrücken" nahegelegen. Damit sei eine Haftung der beklagten Partei als Importeur gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, PHG wegen eines Instruktionsfehlers gegeben.

Zur Zulässigkeit der Revision führte das Berufungsgericht wie folgt aus:

"Die Lösung der Rechtsfrage erfolgte im Sinne der jüngsten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (ecolex 1998, 834; RdM 1998/18) zum Vorliegen eines einen Produktfehler bedingenden Instruktionsfehlers (§ 5 Abs 1 Z 1 PHG), die jedoch aus der Sicht des Berufungsgerichts gegenüber der dazu ergangenen bisherigen Judikatur betreffend die ohne Zweifel für die zukünftige Beurteilung ähnlicher Fragen bedeutsame - Methode der gegenständlich entscheidungswesentlichen Konkretisierung des Rechtsbegriffs berechtigte Sicherheitserwartungen des durchschnittlichen Benützers keine Grundsätze entwickelt hat, die die Beurteilung erlauben, unter welchen Voraussetzungen die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dieser Frage verzichtbar ist (vgl dazu JBl 1993, 524; RdW 1998, 735)."Die Lösung der Rechtsfrage erfolgte im Sinne der jüngsten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (ecolex 1998, 834; RdM 1998/18) zum Vorliegen eines einen Produktfehler bedingenden Instruktionsfehlers (Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer eins, PHG), die jedoch aus der Sicht des Berufungsgerichts gegenüber der dazu ergangenen bisherigen Judikatur betreffend die ohne Zweifel für die zukünftige Beurteilung ähnlicher Fragen bedeutsame - Methode der gegenständlich entscheidungswesentlichen Konkretisierung des Rechtsbegriffs berechtigte Sicherheitserwartungen des durchschnittlichen Benützers keine Grundsätze entwickelt hat, die die Beurteilung erlauben, unter welchen Voraussetzungen die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dieser Frage verzichtbar ist vergleiche dazu JBl 1993, 524; RdW 1998, 735).

Im übrigen liegen zu dem vorliegenden Fall vergleichbaren Sachverhalten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes - soweit überblickbar - noch nicht vor, sodaß sich die konkrete Lösung der zur Entscheidung stehenden Rechtsfrage (ob die Gebrauchsanweisung mit dem festgestellten Inhalt wegen der physikalischen Eigenschaften des Ohrstöpsels, die im Fall von Komplikationen bei der Anwendung bei Produktbenützern, deren Leidensbild jenem des Klägers entspricht, bewirkt, daß das Produkt nicht auf einfache Weise, zB mittels einer Pinzette, wieder aus dem Gehörgang entfernt werden kann, ausreicht, um den nach § 5 Abs 1 PHG maßgeblichen Sicherheitserwartungen zu genügen) aus der bisherigen Judikatur des Obersten Gerichtshofes ohne weiteres ergibt (EFSlg 49.396/8)".Im übrigen liegen zu dem vorliegenden Fall vergleichbaren Sachverhalten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes - soweit überblickbar - noch nicht vor, sodaß sich die konkrete Lösung der zur Entscheidung stehenden Rechtsfrage (ob die Gebrauchsanweisung mit dem festgestellten Inhalt wegen der physikalischen Eigenschaften des Ohrstöpsels, die im Fall von Komplikationen bei der Anwendung bei Produktbenützern, deren Leidensbild jenem des Klägers entspricht, bewirkt, daß das Produkt nicht auf einfache Weise, zB mittels einer Pinzette, wieder aus dem Gehörgang entfernt werden kann, ausreicht, um den nach Paragraph 5, Absatz eins, PHG maßgeblichen Sicherheitserwartungen zu genügen) aus der bisherigen Judikatur des Obersten Gerichtshofes ohne weiteres ergibt (EFSlg 49.396/8)".

Gegen den klagsstattgebenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung verfahrensrechtlicher Fragen und von Fragen des materiellen Rechts mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde.

Die klagende Partei hat Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, das Rechtsmittel des Beklagten zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Die Revision der beklagten Partei ist wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage - der gegenteilige Ausspruch des Berufungsgerichtes ist nicht bindend - nicht zulässig.

Was im Einzelfall an Produktsicherheit erwartet werden kann, ist nach ständiger Rechtsprechung eine Rechtsfrage (SZ 65/149; SZ 70/61 jeweils mwN). Zur Konkretisierung dieses unbestimmten Gesetzesbegriffes darf der Richter seine allgemeine Lebenserfahrung einsetzen, dieses Wissen kann aber vom Revisionsgericht überprüft werden (SZ 65/149). Das Ergebnis der vom Berufungsgericht anzustellenden Wertung (siehe hiezu SZ 65/149) kann daher wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung nach § 503 Z 4 ZPO angefochten werden. Dieses Ergebnis ist aber in der Regel vom Einzelfall abhängig und führt gerade die Berücksichtigung der konkreten Umstände zu einer fallbezogenen und damit nur eingeschränkt verallgemeinbaren Beurteilung, die sich regelmäßig einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entziehen muß (9 Ob 76/99p). Dies trifft auch hier zu, zumal der Revisionswerber eine grobe Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht nicht aufzuzeigen vermag. Im übrigen wurde die Methode, wie diese Wertung zu erfolgen hat, in der Entscheidung SZ 65/149 ausführlich dargelegt.Was im Einzelfall an Produktsicherheit erwartet werden kann, ist nach ständiger Rechtsprechung eine Rechtsfrage (SZ 65/149; SZ 70/61 jeweils mwN). Zur Konkretisierung dieses unbestimmten Gesetzesbegriffes darf der Richter seine allgemeine Lebenserfahrung einsetzen, dieses Wissen kann aber vom Revisionsgericht überprüft werden (SZ 65/149). Das Ergebnis der vom Berufungsgericht anzustellenden Wertung (siehe hiezu SZ 65/149) kann daher wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung nach Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO angefochten werden. Dieses Ergebnis ist aber in der Regel vom Einzelfall abhängig und führt gerade die Berücksichtigung der konkreten Umstände zu einer fallbezogenen und damit nur eingeschränkt verallgemeinbaren Beurteilung, die sich regelmäßig einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entziehen muß (9 Ob 76/99p). Dies trifft auch hier zu, zumal der Revisionswerber eine grobe Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht nicht aufzuzeigen vermag. Im übrigen wurde die Methode, wie diese Wertung zu erfolgen hat, in der Entscheidung SZ 65/149 ausführlich dargelegt.

Auch sonst werden im Rechtsmittel der beklagten Partei keine erheblichen Rechtsfragen dargetan.

Unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung des Verfahrensgegenstandes wird lediglich versucht, die Feststellung des Erstgerichtes, der Silikonstöpsel sei unter anderem auch durch die geringfügige Veränderung der Viskosität durch Wärme weiter in den Gehörgang eingedrungen, zu bekämpfen. Richtig ist zwar, daß dann, wenn das Erstgericht aufgrund unmittelbarer Beweisaufnahme Feststellungen getroffen hat, es einen Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit bedeutet, wenn die Berufungsinstanz bloß aufgrund der Akten die erstinstanzlichen Feststellungen unter Hinweis auf "die Erfahrungen des täglichen Lebens" modifiziert oder ergänzt (RIS-Justiz RS0040033), doch hat dies das Berufungsgericht nicht getan.

Im übrigen setzt sich die Revision mit der Frage der berechtigten Sicherheitserwartungen auseinander, dieser kommt aber, wie schon oben ausgeführt, keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu.

Die Revision war deshalb zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die Paragraphen 41,, 50 ZPO.