TE OGH 1999/9/13 4Ob52/99x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stadtgemeinde L*****, vertreten durch Dr. Gerhard Hiebler, Rechtsanwalt in Leoben, wider die beklagte Partei P***** AG, *****, vertreten durch die Finanzprokuratur Wien 1, Singerstraße 17-19, wegen 1,000.000 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz vom 6. November 1998, GZ 3 R 209/98z-16, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 23. Juli 1998, GZ 17 Cg 182/97w-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 22.725 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 3.787,50 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit Gemeinderatsbeschluß vom 21. 9. 1995 gestattete die klagende Stadtgemeinde der Veronika H***** GmbH die Errichtung einer Tiefgarage unter dem als öffentliches Gut im Eigentum der Gemeinde stehenden Hauptplatz. Das Recht zur Errichtung, zum Betrieb und der weiteren Erhaltung der Tiefgarage wurde der Gesellschaft in der Form einer unentgeltlichen Dienstbarkeit eingeräumt. Die Kosten der Errichtung, des Betriebs und der weiteren Erhaltung der Tiefgarage sollte die Gesellschaft tragen; die Stadtgemeinde verpflichtete sich, die Kosten der technischen Einrichtungen wie WC-Anlage und Fahrstühle sowie die Kosten der Gestaltung der Aufgänge, sofern sie aus Gründen des Ortsbilds erforderlich waren, zu tragen.

Unter dem Hauptplatz führten Postleitungen der Beklagten durch.

Die Veronika H***** GmbH beauftragte die S***** AG (folgend: S*****-AG) als Generalunternehmerin mit der Errichtung der Tiefgarage; dieser wurde mit Bescheid des Stadtamtes vom 31. 10. 1995 die Baubewilligung erteilt.

Mit dem durch einen Gemeinderatsbeschluß genehmigten Vertrag vom 15. 12. 1995 räumte die Klägerin der Veronika H***** GmbH an den betroffenen, dem öffentlichen Gut zugeordneten Grundstücken das Baurecht gemäß dem geltenden Baurechtsgesetz für die Dauer von 25 Jahren, beginnend mit 1. 1. 1996, ein. Darin wurde die Baurechtsnehmerin berechtigt und verpflichtet, unter der Baurechtsliegenschaft eine Tiefgarage zu errichten, zu erhalten und zu betreiben. Die Baurechtsnehmerin übernahm auch die Verpflichtung, die Kosten allenfalls vorzunehmender Leitungs-(Kanal-)verlegungen bzw Abänderungen zu tragen. Gemeint waren die Leitungsverlegungen ua bei gemeindeeigenen Betrieben wie Wasserleitung, Gasleitung, Kanal usw. Deren Kosten sollten auf die Baurechtsnehmerin überwälzt werden; über die Tragung der Kosten der von der Beklagten durchzuführenden Leitungsverlegungen wurde zwischen der Klägerin und der Baurechtsnehmerin nicht gesprochen.

Im Hinblick auf den symbolischen Bauzins in der Höhe von 1.000 S jährlich, wertgesichert, den die Baurechtsnehmerin der Klägerin zu entrichten hatte, wurde eine Entschädigungszahlung für den Zeitpunkt des Erlöschens des Baurechts nicht vereinbart.

Die Klägerin verpflichtete sich, auf dem Hauptplatz mit Ausnahme allgemeiner Haltemöglichkeiten udgl für die Dauer des Bestands der Tiefgarage insbesondere keine Parkmöglichkeit für PKW zuzulassen. Sie gewährte überdies der Baurechtsnehmerin für die Dauer von 5 Jahren einen jährlichen Zinsenzuschuß von 880.000 S. Als Gegenleistung erhielt sie ein Mitspracherecht bei der Preisgestaltung der Gebühren für die Benützung der Tiefgarage. Die Benützer entrichten für einen Tiefgaragenplatz nur jene Gebühren, die sie auch in der Kurzparkzone zu entrichten hätten. Die Differenz auf den tatsächlichen Preis zahlt die Klägerin an die Betreiberin der Garage.

Das Baurecht wurde unter gleichzeitiger Eröffnung der EZ 303 GB ***** für das Grundstück Nr 81/52 (Straße) im C-Blatt eingetragen.

Mit dem Nachtrag vom 22. 4. 1996 zum Baurechtsvertrag vom 15. 12. 1995 trat die T*****gmbH & Co KEG in die Rechte und Pflichten der Baurechtsnehmerin ein.

Im Zuge der Bauarbeiten wurde es notwendig, einen Kabelkanal (Leitungen der Beklagten) für die Dauer der Bauarbeiten zu entfernen und ihn nach Abschluß der Arbeiten wiederum an den ursprünglichen Platz zu verlegen. Das war schon im Oktober 1995 bekannt und wurde auch im Zug des Bauverfahrens, in dem die S*****-AG als Bauwerberin auftrat, erörtert. Im Bescheid über die baubehördliche Bewilligung vom 31. 10. 1995 wurde ua ausgeführt, daß gemäß § 5 Abs 1 TWG die Kosten für allfällige Umlegungen und anderer Schutzmaßnahmen auf den Grundstücken des Bauwerbers zu Lasten der Beklagten, auf fremden Grundstücken aber zu Lasten des Bauwerbers gingen.Im Zuge der Bauarbeiten wurde es notwendig, einen Kabelkanal (Leitungen der Beklagten) für die Dauer der Bauarbeiten zu entfernen und ihn nach Abschluß der Arbeiten wiederum an den ursprünglichen Platz zu verlegen. Das war schon im Oktober 1995 bekannt und wurde auch im Zug des Bauverfahrens, in dem die S*****-AG als Bauwerberin auftrat, erörtert. Im Bescheid über die baubehördliche Bewilligung vom 31. 10. 1995 wurde ua ausgeführt, daß gemäß Paragraph 5, Absatz eins, TWG die Kosten für allfällige Umlegungen und anderer Schutzmaßnahmen auf den Grundstücken des Bauwerbers zu Lasten der Beklagten, auf fremden Grundstücken aber zu Lasten des Bauwerbers gingen.

Die Klägerin verlangte von der Beklagten mit Schreiben vom 22. 1. 1996 die Verlegung des Kabelkanals auf deren Kosten.

Am 15. 12. 1995 hatte die Beklagte den Entwurf einer Vereinbarung mit der S*****-AG als Bauträger übersandt, in welchem die Tragung der Kosten der Kabelverlegung durch den Bauträger vorgesehen war und der Beginn der Verlegungsarbeiten vom Abschluß der Vereinbarung abhängig gemacht wurde. Die S*****-AG lehnte mit Schreiben vom 22. 12. 1995 die Kostentragung unter Hinweis auf § 5 Abs 1 TWG mit der Begründung ab, daß sie im Interesse und im Auftrag der Stadtgemeinde die Tiefgarage errichte und nur für Umleitungskosten außerhalb der Gemeinde zahlungspflichtig sei.Am 15. 12. 1995 hatte die Beklagte den Entwurf einer Vereinbarung mit der S*****-AG als Bauträger übersandt, in welchem die Tragung der Kosten der Kabelverlegung durch den Bauträger vorgesehen war und der Beginn der Verlegungsarbeiten vom Abschluß der Vereinbarung abhängig gemacht wurde. Die S*****-AG lehnte mit Schreiben vom 22. 12. 1995 die Kostentragung unter Hinweis auf Paragraph 5, Absatz eins, TWG mit der Begründung ab, daß sie im Interesse und im Auftrag der Stadtgemeinde die Tiefgarage errichte und nur für Umleitungskosten außerhalb der Gemeinde zahlungspflichtig sei.

Nachdem auch ein gemeinsames Gespräch zwischen den Streitteilen und der S*****-AG kein Einvernehmen über die Kostentragung gebracht hatte und die Leitungsverlegung wegen des Termindrucks für die Fertigstellung der Tiefgarage dringend anstand, brachte die Klägerin gemeinsam mit der Baurechtsnehmerin und der S*****-AG am 26. 1. 1996 beim Bezirksgericht für Zivilrechtssachen Graz zu 27 C 173/96b den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein. In diesem Sicherungsverfahren einigten sich die Beteiligten am 13. 2. 1996 auf einen Vergleich, worin sich die Beklagte verpflichtete, umgehend die erforderlichen Umlegearbeiten durchzuführen, die Klägerin hingegen sich gemeinsam mit der Baurechtsnehmerin und der S*****-AG "ohne Präjudiz und vorbehaltlich des Ausganges eines zu führenden Rechtsstreites betreffend die Ersatzpflicht für diese Umlegekosten" sich verpflichteten, bis längstens 15. 3. 1996 einen Vorschuß in Höhe von 1,000.000 S an die Beklagte zu zahlen. Die drei gefährdeten Parteien vereinbarten untereinander, daß die Klägerin diese Summe zahle; die Baurechtsnehmerin und die S*****-AG traten allfällige Ansprüche aus der Zahlung an die Klägerin ab. Die Klägerin zahlte diesen "Vorschuß" von 1,000.000 S - allein -.

Mit der Behauptung, daß die Beklagte verpflichtet sei, die Kosten der Leitungsumlegungen zu tragen, begehrt die Klägerin von der Beklagten den Rückersatz von 1,000.000 S samt 4 % Zinsen seit 15. 3. 1996.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Da die Klägerin die Garage weder selbst errichte noch betreibe, habe sie keine Ansprüche gegen die Beklagte. Im Baurechtsvertrag habe die Baurechtsnehmerin ganz allgemein die Kosten für allenfalls erforderliche Leitungs-(Kanal-)verlegungen übernommen. Die Verpflichtung aus § 5 TWG treffe die Beklagte nur gegenüber dem Leitungsbelasteten. Hier liege aber ein Streit zwischen zwei Interessenten vor, die beide den Untergrund des Hauptplatzes für ihre Zwecke nützen wollten. Es bestehe daher keine Verpflichtung der Beklagten als der Jahrzehnte zuvorkommenden Benützerin, eine Verlegung durchzuführen.Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Da die Klägerin die Garage weder selbst errichte noch betreibe, habe sie keine Ansprüche gegen die Beklagte. Im Baurechtsvertrag habe die Baurechtsnehmerin ganz allgemein die Kosten für allenfalls erforderliche Leitungs-(Kanal-)verlegungen übernommen. Die Verpflichtung aus Paragraph 5, TWG treffe die Beklagte nur gegenüber dem Leitungsbelasteten. Hier liege aber ein Streit zwischen zwei Interessenten vor, die beide den Untergrund des Hauptplatzes für ihre Zwecke nützen wollten. Es bestehe daher keine Verpflichtung der Beklagten als der Jahrzehnte zuvorkommenden Benützerin, eine Verlegung durchzuführen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Mit Rücksicht auf das eigene Interesse der Klägerin an der Errichtung einer Tiefgarage und auf die entsprechende Verpflichtung der Baurechtsnehmerin sei die Einräumung eines Baurechts hier als Verfügung über die Liegenschaft im Sinn des § 5 TWG zu werten, sodaß die Beklagte zur erforderlichen Kabelverlegung auf eigene Kosten verpflichtet sei. Selbst wenn man anderer Meinung sein wollte, hätte die Klägerin nach § 17 TWG den Anspruch auf Ersatz der Kosten der Leitungsverlegung.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Mit Rücksicht auf das eigene Interesse der Klägerin an der Errichtung einer Tiefgarage und auf die entsprechende Verpflichtung der Baurechtsnehmerin sei die Einräumung eines Baurechts hier als Verfügung über die Liegenschaft im Sinn des Paragraph 5, TWG zu werten, sodaß die Beklagte zur erforderlichen Kabelverlegung auf eigene Kosten verpflichtet sei. Selbst wenn man anderer Meinung sein wollte, hätte die Klägerin nach Paragraph 17, TWG den Anspruch auf Ersatz der Kosten der Leitungsverlegung.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Die "Verfügung" der Klägerin (§ 5 Abs 1 TWG) über ihre Liegenschaft habe sich nicht auf die Bestellung des Baurechts beschränkt, sondern sei im Hinblick auf die Verpflichtung der Bauberechtigten zur Errichtung der Tiefgarage auf die Verbauung der Liegenschaft gerichtet gewesen. Dies berechtige aber die Klägerin, gemäß § 5 TWG die für die Durchführung des Bauvorhabens erforderliche Kabelverlegung von der Beklagten auf deren Kosten zu verlangen. Soweit nun die Beklagte die rechtzeitige Erfüllung dieser Verpflichtung von der Zahlung eines Kostenbeitrags abhängig gemacht und die Klägerin diesem Verlangen - mit dem Vorbehalt der gerichtlichen Klärung der Kostentragungsfrage - entsprochen habe, habe sie eine Leistung erbracht, die zu behalten die Beklagte nicht berechtigt sei. Die Beklagte sei daher zur Rückzahlung zu verurteilen.Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Die "Verfügung" der Klägerin (Paragraph 5, Absatz eins, TWG) über ihre Liegenschaft habe sich nicht auf die Bestellung des Baurechts beschränkt, sondern sei im Hinblick auf die Verpflichtung der Bauberechtigten zur Errichtung der Tiefgarage auf die Verbauung der Liegenschaft gerichtet gewesen. Dies berechtige aber die Klägerin, gemäß Paragraph 5, TWG die für die Durchführung des Bauvorhabens erforderliche Kabelverlegung von der Beklagten auf deren Kosten zu verlangen. Soweit nun die Beklagte die rechtzeitige Erfüllung dieser Verpflichtung von der Zahlung eines Kostenbeitrags abhängig gemacht und die Klägerin diesem Verlangen - mit dem Vorbehalt der gerichtlichen Klärung der Kostentragungsfrage - entsprochen habe, habe sie eine Leistung erbracht, die zu behalten die Beklagte nicht berechtigt sei. Die Beklagte sei daher zur Rückzahlung zu verurteilen.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der Beklagten ist nicht berechtigt.

Die Beklagte beharrt auch in dritter Instanz auf ihrer Rechtsansicht, sie habe deshalb nicht für die Kosten der Kabelverlegung aufzukommen, weil die Klägerin in der von ihr in der Form der Einräumung eines Baurechts getroffenen "Verfügung über die Liegenschaft" im Sinne des § 5 TWG nicht behindert gewesen sei. Dem ist nicht zu folgen:Die Beklagte beharrt auch in dritter Instanz auf ihrer Rechtsansicht, sie habe deshalb nicht für die Kosten der Kabelverlegung aufzukommen, weil die Klägerin in der von ihr in der Form der Einräumung eines Baurechts getroffenen "Verfügung über die Liegenschaft" im Sinne des Paragraph 5, TWG nicht behindert gewesen sei. Dem ist nicht zu folgen:

Nach § 5 Abs 1 TWG BGBl 1929/35 (früher: TelegraphenwegeG; nunmehr gemäß Art V BGBl I 1997/100: Telekommunikationswegegesetz) werden die Belasteten durch die Leitungsrechte in der freien Verfügung über ihre Liegenschaften und Anlagen (Veränderung, Verbauung, Einbauten oder andere Maßnahmen, die die Inanspruchnahme der Liegenschaft für ein Leitungsrecht nach § 1 TWG unzulässig erscheinen lassen) nicht behindert. Erfordert eine solche Verfügung die Entfernung oder Änderung eines fremden Telegraphen oder kann ein solcher dadurch beschädigt werden, so hat der Belastete den Leitungsberechtigten spätestens vier Wochen vor Beginn der Arbeiten hievon zu verständigen. Der Leitungsberechtigte hat rechtzeitig die erforderlichen Vorkehrungen, gegebenenfalls auch die Entfernung oder Verlegung seines Telegraphen auf eigene Kosten durchzuführen.Nach Paragraph 5, Absatz eins, TWG BGBl 1929/35 (früher: TelegraphenwegeG; nunmehr gemäß Art römisch fünf BGBl römisch eins 1997/100: Telekommunikationswegegesetz) werden die Belasteten durch die Leitungsrechte in der freien Verfügung über ihre Liegenschaften und Anlagen (Veränderung, Verbauung, Einbauten oder andere Maßnahmen, die die Inanspruchnahme der Liegenschaft für ein Leitungsrecht nach Paragraph eins, TWG unzulässig erscheinen lassen) nicht behindert. Erfordert eine solche Verfügung die Entfernung oder Änderung eines fremden Telegraphen oder kann ein solcher dadurch beschädigt werden, so hat der Belastete den Leitungsberechtigten spätestens vier Wochen vor Beginn der Arbeiten hievon zu verständigen. Der Leitungsberechtigte hat rechtzeitig die erforderlichen Vorkehrungen, gegebenenfalls auch die Entfernung oder Verlegung seines Telegraphen auf eigene Kosten durchzuführen.

Aus dieser Bestimmung folgt einerseits das Recht des Grundeigentümers, trotz seiner Belastung durch ein Leitungsrecht auf (und unter) seiner Liegenschaft Baumaßnahmen durchzuführen; andererseits ergibt sich daraus auch der Anspruch darauf, daß die Beklagte als Leitungsberechtigte - bei rechtzeitiger Anzeige - die für die Bauführung erforderlichen Vorkehrungen, insbesondere auch die Entfernung oder Verlegung des "Telegraphen" auf eigene Kosten durchführt. § 5 Abs 1 zweiter Satz TWG enthält somit einen über das im ersten Satz derselben Gesetzesstelle angeführte freie Verfügungsrecht hinausgehenden Anspruch des vom Leitungsrecht Belasteten.Aus dieser Bestimmung folgt einerseits das Recht des Grundeigentümers, trotz seiner Belastung durch ein Leitungsrecht auf (und unter) seiner Liegenschaft Baumaßnahmen durchzuführen; andererseits ergibt sich daraus auch der Anspruch darauf, daß die Beklagte als Leitungsberechtigte - bei rechtzeitiger Anzeige - die für die Bauführung erforderlichen Vorkehrungen, insbesondere auch die Entfernung oder Verlegung des "Telegraphen" auf eigene Kosten durchführt. Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz TWG enthält somit einen über das im ersten Satz derselben Gesetzesstelle angeführte freie Verfügungsrecht hinausgehenden Anspruch des vom Leitungsrecht Belasteten.

Die Argumentation der Beklagten, die Klägerin sei in ihrer in Gestalt der Baurechtseinräumung geschehenen "Verfügung über die Liegenschaft" nicht behindert gewesen, greift schon aus diesem Grund zu kurz. Maßgebend ist allein die Frage, ob die von der Klägerin getroffene Verfügung eine Kabelverlegung durch die Beklagte erfordert hat. Genau das ist aber zu bejahen:

Zwar hat die Baurechtseinräumung für sich allein ebensowenig wie ein etwaiger Beschluß der Gemeinde, selbst zu bauen, die Kabelverlegung unmittelbar notwendig gemacht; erst die Durchführung begründete dieses Erfordernis. Der Baurechtsvertrag sah die Verpflichtung der Baurechtsnehmerin vor, eine Tiefgarage (welche die Leitungsverlegung erzwang) zu errichten. Daraus folgt aber zwingend, daß die Durchführung der - der Klägerin gemäß § 5 erster Satz TWG zustehenden - Verfügung über ihre Liegenschaft eine Kabelverlegung erforderlich machte. Hätte die Klägerin selbst die Tiefgarage unter dem in ihrem Eigentum stehenden Hauptplatz errichtet, dann hätte sie wohl auch nach Ansicht der Beklagten einen Anspruch darauf, daß diese die der Bauführung hinderlichen Kabelleitungen auf deren Kosten verlegt. Nichts anderes kann aber dann gelten, wenn die Klägerin die Bauführung einem Dritten überläßt. Ob die Maßnahmen, die die Kabelverlegung erforderlich machen, vom leitungsbelasteten Grundeigentümer selbst oder - mit seiner Zustimmung - vom Bestandnehmer, Baurechtsnehmer oder einem sonstigen Rechtsnehmer getroffen werden, ist ohne Bedeutung.Zwar hat die Baurechtseinräumung für sich allein ebensowenig wie ein etwaiger Beschluß der Gemeinde, selbst zu bauen, die Kabelverlegung unmittelbar notwendig gemacht; erst die Durchführung begründete dieses Erfordernis. Der Baurechtsvertrag sah die Verpflichtung der Baurechtsnehmerin vor, eine Tiefgarage (welche die Leitungsverlegung erzwang) zu errichten. Daraus folgt aber zwingend, daß die Durchführung der - der Klägerin gemäß Paragraph 5, erster Satz TWG zustehenden - Verfügung über ihre Liegenschaft eine Kabelverlegung erforderlich machte. Hätte die Klägerin selbst die Tiefgarage unter dem in ihrem Eigentum stehenden Hauptplatz errichtet, dann hätte sie wohl auch nach Ansicht der Beklagten einen Anspruch darauf, daß diese die der Bauführung hinderlichen Kabelleitungen auf deren Kosten verlegt. Nichts anderes kann aber dann gelten, wenn die Klägerin die Bauführung einem Dritten überläßt. Ob die Maßnahmen, die die Kabelverlegung erforderlich machen, vom leitungsbelasteten Grundeigentümer selbst oder - mit seiner Zustimmung - vom Bestandnehmer, Baurechtsnehmer oder einem sonstigen Rechtsnehmer getroffen werden, ist ohne Bedeutung.

Soweit die Beklagte meint, der Klägerin stünde deshalb kein Anspruch zu, weil sie die Kosten der Kabelumlegungen auf den Baurechtsnehmer überwälzt hat, kann dem gleichfalls nicht zugestimmt werden. Nach Punkt V Abs 2 des Baurechtsvertrags vom 15. 12. 1995 verpflichtete sich die Baurechtsnehmerin ua "die Kosten allenfalls vorzunehmender Leitungs(Kanal)-verlegungen bzw -abänderungen .." zu tragen. Dazu hat das Erstgericht - unter Berufung auf die Aussage des Zeugen Dr. D***** (S. 79) noch festgestellt, die Vertragsparteien hätten dabei "Leitungsverlegungen unter anderem bei gemeindeeigenen Betrieben wie Wasserleitung, Gasleitung, Kanal etc gemeint"; "über die Kostentragung der von der beklagten Partei in Zukunft durchzuführenden Leitungsverlegungen" sei zwischen den Vertragsteilen nicht gesprochen worden. Diese Feststellung ist in Verbindung mit den Ausführungen des Ersturteils im Zuge der rechtlichen Beurteilung, wonach die Baurechtsnehmerin nach der Vereinbarung nicht verpflichtet gewesen sei, die Kosten für die hier umstrittenen Leitungsverlegungen zu tragen (S. 109), dahin zu verstehen, daß die Vertragsteile, jedenfalls - wie es der Zeuge Dr. D***** ausgedrückt hat - "Leitungsverlegungen oder -abänderungen von sog. gemeindeeigenen Betrieben" gemeint hätten, keinesfalls aber auch die Kabelverlegungen. Für diese Annahme spricht auch der Umstand, daß bereits im vorangegangenen Bescheid des Stadtamts, mit dem der Bauwerberin S*****-AG die Baubewilligung erteilt wurde, die Verpflichtung der Beklagten gemäß § 5 Abs 1 TWG festgehalten worden war (Punkt 8).Soweit die Beklagte meint, der Klägerin stünde deshalb kein Anspruch zu, weil sie die Kosten der Kabelumlegungen auf den Baurechtsnehmer überwälzt hat, kann dem gleichfalls nicht zugestimmt werden. Nach Punkt römisch fünf Absatz 2, des Baurechtsvertrags vom 15. 12. 1995 verpflichtete sich die Baurechtsnehmerin ua "die Kosten allenfalls vorzunehmender Leitungs(Kanal)-verlegungen bzw -abänderungen .." zu tragen. Dazu hat das Erstgericht - unter Berufung auf die Aussage des Zeugen Dr. D***** (S. 79) noch festgestellt, die Vertragsparteien hätten dabei "Leitungsverlegungen unter anderem bei gemeindeeigenen Betrieben wie Wasserleitung, Gasleitung, Kanal etc gemeint"; "über die Kostentragung der von der beklagten Partei in Zukunft durchzuführenden Leitungsverlegungen" sei zwischen den Vertragsteilen nicht gesprochen worden. Diese Feststellung ist in Verbindung mit den Ausführungen des Ersturteils im Zuge der rechtlichen Beurteilung, wonach die Baurechtsnehmerin nach der Vereinbarung nicht verpflichtet gewesen sei, die Kosten für die hier umstrittenen Leitungsverlegungen zu tragen (S. 109), dahin zu verstehen, daß die Vertragsteile, jedenfalls - wie es der Zeuge Dr. D***** ausgedrückt hat - "Leitungsverlegungen oder -abänderungen von sog. gemeindeeigenen Betrieben" gemeint hätten, keinesfalls aber auch die Kabelverlegungen. Für diese Annahme spricht auch der Umstand, daß bereits im vorangegangenen Bescheid des Stadtamts, mit dem der Bauwerberin S*****-AG die Baubewilligung erteilt wurde, die Verpflichtung der Beklagten gemäß Paragraph 5, Absatz eins, TWG festgehalten worden war (Punkt 8).

Da der Klägerin bei Abschluß des Baurechtsvertrags § 5 TWG bekannt war, wäre es auch geradezu unverständlich, hätte sie, der das Recht zustand, von der Beklagten die Kabelverlegung auf deren Kosten zu verlangen, diese Kosten auf ihren Vertragspartner, den sie in hohem Umfang subventioniert, überwälzt. Die hier vorliegende Vertragsgestaltung ist entgegen den Revisionsausführungen kein Vertrag zu Lasten der Beklagten als der Dritten, denn das Recht des durch das Leitungsrecht belasteten Grundeigentümers geht nicht dadurch verloren, daß er einem Partner Rechte an seiner Liegenschaft einräumt und diesen gleichzeitig verpflichtet, Arbeiten durchzuführen, welche ua eine Kabelverlegung erzwingen. Auch in diesem Fall hat die Leitungsberechtigte diese Arbeiten auf ihre Kosten vorzunehmen.Da der Klägerin bei Abschluß des Baurechtsvertrags Paragraph 5, TWG bekannt war, wäre es auch geradezu unverständlich, hätte sie, der das Recht zustand, von der Beklagten die Kabelverlegung auf deren Kosten zu verlangen, diese Kosten auf ihren Vertragspartner, den sie in hohem Umfang subventioniert, überwälzt. Die hier vorliegende Vertragsgestaltung ist entgegen den Revisionsausführungen kein Vertrag zu Lasten der Beklagten als der Dritten, denn das Recht des durch das Leitungsrecht belasteten Grundeigentümers geht nicht dadurch verloren, daß er einem Partner Rechte an seiner Liegenschaft einräumt und diesen gleichzeitig verpflichtet, Arbeiten durchzuführen, welche ua eine Kabelverlegung erzwingen. Auch in diesem Fall hat die Leitungsberechtigte diese Arbeiten auf ihre Kosten vorzunehmen.

Daß die Beklagte innerhalb der Frist des § 5 Abs 1 zweiter Satz TWG zur Erbringung der Leistung aufgefordert wurde, blieb unbestritten.Daß die Beklagte innerhalb der Frist des Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz TWG zur Erbringung der Leistung aufgefordert wurde, blieb unbestritten.

Nach § 1431 ABGB kann im Falle der irrtümlichen Zahlung einer Nichtschuld das Geleistete zurückgefordert werden; der irrtümlichen Zahlung einer Nichtschuld ist aber die Zahlung unter Vorbehalt gleichzuhalten (SZ 52/98 mwN; MietSlg 39.189 ua; Honsell/Mader in Schwimann, ABGB2 Rz 8 zu § 1431). Der Klägerin steht daher der geltend gamachte Rückersatzanspruch zu.Nach Paragraph 1431, ABGB kann im Falle der irrtümlichen Zahlung einer Nichtschuld das Geleistete zurückgefordert werden; der irrtümlichen Zahlung einer Nichtschuld ist aber die Zahlung unter Vorbehalt gleichzuhalten (SZ 52/98 mwN; MietSlg 39.189 ua; Honsell/Mader in Schwimann, ABGB2 Rz 8 zu Paragraph 1431,). Der Klägerin steht daher der geltend gamachte Rückersatzanspruch zu.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO.