TE OGH 1999/9/14 4Ob212/99a

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*****, vertreten durch Dr. Johannes Hintermayr und andere Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Susanne Steiner, Rechtsanwältin in Salzburg, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 450.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Klägers gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 1. Juli 1999, GZ 3 R 125/99v-9, mit dem der Beschluß des Landesgerichts Ried im Innkreis als Handelsgericht vom 4. Mai 1999, GZ 4 Cg 8/99t-3, abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Klägers wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs des Klägers wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Kläger macht geltend, daß der angefochtene Beschluß der zu 4 Ob 40/99g ergangenen Entscheidung widerspreche. Mit dieser Entscheidung wurde der außerordentliche Revisionsrekurs der dortigen Beklagten in einem Verfahren zurückgewiesen, in dem das Verbot gesundheitsbezogener Angaben beim Inverkehrbringen von Ginseng-Kapseln begehrt worden war. Die gesundheitsbezogenen Angaben waren in Informationsmaterial enthalten, das der Käufer aufgrund eines Hinweises auf dem Beipackzettel beziehen konnte. Die Frage, ob es sich bei den Ginseng-Kapseln nach Art und Form ihres Inverkehrbringens um ein Arzneimittel im Sinne des § 1 Abs 1 AMG handle, war nicht Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens.Der Kläger macht geltend, daß der angefochtene Beschluß der zu 4 Ob 40/99g ergangenen Entscheidung widerspreche. Mit dieser Entscheidung wurde der außerordentliche Revisionsrekurs der dortigen Beklagten in einem Verfahren zurückgewiesen, in dem das Verbot gesundheitsbezogener Angaben beim Inverkehrbringen von Ginseng-Kapseln begehrt worden war. Die gesundheitsbezogenen Angaben waren in Informationsmaterial enthalten, das der Käufer aufgrund eines Hinweises auf dem Beipackzettel beziehen konnte. Die Frage, ob es sich bei den Ginseng-Kapseln nach Art und Form ihres Inverkehrbringens um ein Arzneimittel im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, AMG handle, war nicht Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens.

Im vorliegenden Fall hat der Kläger sein Begehren, der Beklagten die beanstandeten Angaben zu untersagen, (auch) darauf gestützt, daß die Teebaumöl-Kapseln nach Art und Form ihres Inverkehrbringens ein Arzneimittel seien. Er hat sich dabei auf die Gestaltung der griffbereit im Selbstbedienungsregal liegenden Informationsbroschüre und auf im Internet zugängliche Informationen bezogen, auf die auf den Kapselbehältern hingewiesen wird. Das Rekursgericht hat die Angaben als Hinweis auf arzneiliche Wirkungen gewertet und daraus geschlossen, daß die Beklagte ein Arzneimittel nach § 1 Abs 1 AMG in Verkehr bringe. Da sie nicht über die nach § 11 Abs 1 AMG notwendige Zulassung verfüge, handle sie gesetzwidrig. Der dadurch geschaffene gesetzwidrige Zustand lasse sich nur dadurch beseitigen, daß der Beklagten der Vertrieb der Teebaumöl-Kapseln verboten werde. Ein derartiges Begehren habe der Kläger nicht erhoben; das von ihm begehrte Verbot der beanstandeten Angaben sei nicht geeignet, den gesetzwidrigen Zustand zu beseitigen.Im vorliegenden Fall hat der Kläger sein Begehren, der Beklagten die beanstandeten Angaben zu untersagen, (auch) darauf gestützt, daß die Teebaumöl-Kapseln nach Art und Form ihres Inverkehrbringens ein Arzneimittel seien. Er hat sich dabei auf die Gestaltung der griffbereit im Selbstbedienungsregal liegenden Informationsbroschüre und auf im Internet zugängliche Informationen bezogen, auf die auf den Kapselbehältern hingewiesen wird. Das Rekursgericht hat die Angaben als Hinweis auf arzneiliche Wirkungen gewertet und daraus geschlossen, daß die Beklagte ein Arzneimittel nach Paragraph eins, Absatz eins, AMG in Verkehr bringe. Da sie nicht über die nach Paragraph 11, Absatz eins, AMG notwendige Zulassung verfüge, handle sie gesetzwidrig. Der dadurch geschaffene gesetzwidrige Zustand lasse sich nur dadurch beseitigen, daß der Beklagten der Vertrieb der Teebaumöl-Kapseln verboten werde. Ein derartiges Begehren habe der Kläger nicht erhoben; das von ihm begehrte Verbot der beanstandeten Angaben sei nicht geeignet, den gesetzwidrigen Zustand zu beseitigen.

Das Rekursgericht folgt damit der zu 4 Ob 311/98h vertretenen Auffassung. In dieser Entscheidung hat der erkennende Senat ausgesprochen, daß - soweit nicht schon nach der objektiven Zweckbestimmung ein Arzneimittel im Sinne des § 1 Abs 1 AMG vorliegt - die subjektive Zweckbestimmung des Herstellers dafür ausschlaggebend ist, ob es sich bei einem Stoff, der dazu bestimmt ist, von Menschen gegessen, gekaut oder getrunken zu werden, ohne überwiegend Ernährungs- oder Genußzwecken zu dienen (§ 3 LMG), um ein Arzneimittel oder um ein Verzehrprodukt handelt. Behauptet der Hersteller arzneiliche Wirkungen seines Produkts und bringt er es damit als Arzneimittel in Verkehr, so unterliegt es den Zulassungsbestimmungen des Arzneimittelgesetzes und darf nur nach seiner Zulassung als Arzneimittel vertrieben werden (§ 11 Abs 1 AMG). Der Hersteller handelt demnach gesetzwidrig, wenn er das Arzneimittel vertreibt, ohne über die notwendige Zulassung zu verfügen.Das Rekursgericht folgt damit der zu 4 Ob 311/98h vertretenen Auffassung. In dieser Entscheidung hat der erkennende Senat ausgesprochen, daß - soweit nicht schon nach der objektiven Zweckbestimmung ein Arzneimittel im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, AMG vorliegt - die subjektive Zweckbestimmung des Herstellers dafür ausschlaggebend ist, ob es sich bei einem Stoff, der dazu bestimmt ist, von Menschen gegessen, gekaut oder getrunken zu werden, ohne überwiegend Ernährungs- oder Genußzwecken zu dienen (Paragraph 3, LMG), um ein Arzneimittel oder um ein Verzehrprodukt handelt. Behauptet der Hersteller arzneiliche Wirkungen seines Produkts und bringt er es damit als Arzneimittel in Verkehr, so unterliegt es den Zulassungsbestimmungen des Arzneimittelgesetzes und darf nur nach seiner Zulassung als Arzneimittel vertrieben werden (Paragraph 11, Absatz eins, AMG). Der Hersteller handelt demnach gesetzwidrig, wenn er das Arzneimittel vertreibt, ohne über die notwendige Zulassung zu verfügen.

In einem solchen Fall kann ihm nicht verboten werden, die Hinweise auf arzneiliche Wirkungen zu unterlassen, weil es ihm freisteht, ob er sein Produkt als Arzneimittel oder als Verzehrprodukt in Verkehr bringt. Gesetzwidrig handelt er nur, wenn er das von ihm als Arzneimittel in Verkehr gebrachte Produkt vertreibt, ohne über eine Zulassung zu verfügen. Nur dieses - wegen Verstoßes gegen § 1 UWG auch wettbewerbswidrige - Verhalten kann ihm verboten werden; nur ein darauf gerichtetes Verbot ist geeignet, den wettbewerbswidrigen Zustand zu beseitigen.In einem solchen Fall kann ihm nicht verboten werden, die Hinweise auf arzneiliche Wirkungen zu unterlassen, weil es ihm freisteht, ob er sein Produkt als Arzneimittel oder als Verzehrprodukt in Verkehr bringt. Gesetzwidrig handelt er nur, wenn er das von ihm als Arzneimittel in Verkehr gebrachte Produkt vertreibt, ohne über eine Zulassung zu verfügen. Nur dieses - wegen Verstoßes gegen Paragraph eins, UWG auch wettbewerbswidrige - Verhalten kann ihm verboten werden; nur ein darauf gerichtetes Verbot ist geeignet, den wettbewerbswidrigen Zustand zu beseitigen.