TE Vwgh Erkenntnis 2006/11/20 2005/09/0078

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Mizner und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des K in O, vertreten durch Mag. Heimo Lindner, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Landstraße 35B, gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt vom 4. April 2005, Zl. 23/12-DOK/05, betreffend Disziplinarstrafe der Entlassung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der 1967 geborene Beschwerdeführer stand seit 16. Jänner 1989 als Beamter der Post- und Telegraphenverwaltung (PTV) in einem öffentlich- rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und wurde seit 31. Dezember 1998 (Wirksamkeit der Abspaltung des Unternehmensbereiches Post aus der Post und Telekom Austria AG und dessen Übertragung auf die österreichische Post AG als Gesamtrechtsnachfolgerin) bei der Österreichischen Post AG im Bereich der Postfiliale O, seit dem 20. März 2003 als deren provisorischer Leiter, eingesetzt.

Mit Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Finanzen vom 16. November 2004 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe

1. am 20. August 2004 einen Geldbetrag in der Höhe von EUR 900,-- aus der Kassa entnommen, sich angeeignet und dafür eine ungedeckte, auf sein Konto lautende Auszahlungsbestätigung in gleicher Höhe in die Kassa gelegt, und

2. in der Zeit vom 2. bis 4. März 2004 sowie vom 10. bis 13. Mai 2004 ausgezahlte PSK-Anweisungen und eingelöste Lose nicht wie vorgesehen sofort, sondern bis zu einer Woche verspätet verrechnet.

Er habe dadurch Dienstpflichtverletzungen im Sinn des § 91 BDG 1979 begangen; der Beschwerdeführer wurde wegen dieser Dienstpflichtverletzungen mit einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.700,-- bestraft. Als mildernd wurde das reumütige Geständnis und die bisherige Unbescholtenheit gewertet; als erschwerend die offensichtliche Sorglosigkeit und Gedankenlosigkeit im Zuge der Tatbegehungen.

Gegen dieses Disziplinarerkenntnis erhob die Disziplinaranwältin Berufung mit dem Antrag, die Entlassung auszusprechen.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 4. April 2005 wurde der Berufung der Disziplinaranwältin gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 105 BDG 1979 Folge gegeben und über den Beschwerdeführer gemäß § 126 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Z. 4 BDG 1979 die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt.

Nach Wiedergabe des bisherigen Verwaltungsgeschehens, insbesondere des Inhaltes der Berufung sowie der dazu erstatteten Stellungnahme des Beschwerdeführers, sowie Darstellung der Rechtslage führte die belangte Behörde, die von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung absah, auf den konkreten Fall bezogen aus, die Respektierung fremden Eigentums durch die im Unternehmen der Österreichischen Post AG Beschäftigten, welche in sämtlichen Bereichen ihrer Tätigkeit mit fremdem Eigentum in Berührung kämen bzw. solches ihnen anvertraut werde, sei oberstes Gebot zur Aufrechterhaltung des Betriebes. Der Beschwerdeführer habe mit den ihm gegenständlich angelasteten Vorgangsweisen das ihm vom Dienstgeber entgegengebrachte Vertrauen gröblich verletzt und damit gegen die ihm auferlegten Dienstpflichten in schwer wiegender Weise verstoßen. In Anwendung der Bestimmung des § 92 Abs. 2 BDG 1979 erachte die belangte Behörde das dem Beschwerdeführer im Anschuldigungspunkt 1 angelastete Verhalten als die schwerste Dienstpflichtverletzung, nach der die Strafe zu bemessen sei, während das im Anschuldigungspunkt 2 angelastete Verhalten lediglich als erschwerend zu werten sei. Ein kassenführender Leiter eines Postamtes, der sich auf Grund der bei seiner Tätigkeit gebotenen Gelegenheit, das heißt unter Ausnützung dienstlicher Möglichkeiten, Geld aus der Kasse nehme und privat verwende, sei als Beamter nicht mehr tragbar, weil durch derartige Handlungen das Vertrauensverhältnis zu seinen Vorgesetzten und zu seinem Dienstgeber nachhaltig beeinträchtigt sei. Die Hinterlegung einer auf sein Konto lautenden Auszahlungsbestätigung in die Kassa werde als reine Verschleierungshandlung gewertet. Dies inbesondere aus der Tatsache heraus, dass das Konto des Beschwerdeführers zu diesem Zeitpunkt keine entsprechende Deckung aufgewiesen habe und die Rückzahlung erst nach Aufdeckung der Tat am 24. August 2004 erfolgt sei. Auch mit der wiederholten späteren Verrechnung von ausgezahlten PSK-Anweisungen und Losen habe der Beschwerdeführer einen nicht zu bagatellisierenden Verstoß gegen die Kassen- und Verrechnungsvorschriften begangen. Diese Vorgangsweisen brächten einen besonders lässigen Umgang des Beschwerdeführers mit der Kassengebarung zum Ausdruck. Der entscheidende Gesichtspunkt sei dabei, dass sich die Unternehmensführung auf die Redlichkeit und Vertrauenswürdigkeit der Beamten und sonstigen Mitarbeiter verlassen müsse, weil eine lückenlose Kontrolle jedes einzelnen Mitarbeiters - dies gelte in außergewöhnlich hohem Ausmaß gerade für die kassenführenden Leiter sehr kleiner Postämter - nicht möglich sei. Das gegenständliche Postamt sei ein "Ein-Mann-Postamt". Im Fall einer derart starken und nachhaltigen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses sei es erforderlich, den betreffenden Beamten aus dem Dienst zu entlassen. Im Falle der völligen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Beamten und seinem Dienstgeber, seien spezialpräventive Erwägungen nicht mehr von Bedeutung. Zu den von der Behörde erster Instanz herangezogenen Umständen und Milderungsgründen, nämlich das bisherige Engagement des Beschwerdeführers für das Unternehmen, seine bisherige Unbescholtenheit sowie das reumütige Geständnis, sei darauf zu verweisen, dass auf das Vorliegen besonders schwer wiegender Dienstpflichtverletzungen - und um eine solche handle es sich hier -, sowie auf die daraus resultierenden gravierenden Nachteile für den Dienstgeber schon kraft Gesetzesbefehles (§ 93 Abs. 1 BDG 1979) Bedacht zu nehmen sei und in diesem Fall andere Kriterien für die Strafbemessung nicht mehr ausschlaggebend sein könnten. Bereits auf Grund der Schwere der Dienstpflichtverletzungen im gegenständlichen Fall sei der Beamte für das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis untragbar geworden, weshalb sich eine nähere Erörterung des Vorliegens allfälliger Milderungsgründe erübrige. Folge schon unter Bedachtnahme auf die Schwere der Dienstpflichtverletzung und die daraus resultierenden Nachteile die Untragbarkeit des Beschwerdeführers für seinen Dienstgeber, könnten anderen Strafzumessungsgründen keine für die Frage der Strafbemessung ausschlaggebende Bedeutung mehr zukommen. Im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei der Berufung zuzustimmen, dass angesichts der Art und Schwere der Dienstpflichtverletzung eine andere Strafe als jene der Entlassung von vornherein nicht in Betracht komme. Die oben genannten Milderungsgründe könnten daher insgesamt nicht von entscheidendem Gewicht sein. Wer als kassenführender Leiter eines Postamtes die für das Funktionieren des Unternehmens Österreichische Post AG unabdingbare Vertrauensgrundlage unter Missachtung der Bestimmungen des Handbuches über den Kassen- und Verrechnungsdienst, Sparverkehr aus Eigennutz durch einen Zugriff auf fremdes, ihm dienstlich anvertrautes Vermögen, zerstöre, entspreche einem mit den rechtlichen Werten verbundenen Beamten in keiner Weise und mache sich daher für das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis untragbar. Im Vordergrund stehe dabei die Frage des durch die Verfehlung eingetretenen Vertrauensverlustes. Die Gründe für eine solche Unvereinbarkeit ließen sich nur den Anforderungen entnehmen, die das Dienstrecht an den Beamten stelle. Werde dieser überhaupt nicht der Achtung und dem Vertrauen gerecht, habe er das Vertrauensverhältnis zwischen sich und der Unternehmensführung zerstört, so könne er auch nicht im Dienststand verbleiben. Vertrage die Funktion der Österreichischen Post AG die Weiterbeschäftigung eines Beamten nicht mehr, dann auch nicht teilweise oder in einem anderen Dienstort oder in einer anderen Verwendung. Auch im Bereich der Privatwirtschaft führten bereits geringere Verfehlungen zum Verlust des Arbeitsplatzes. Von einem Beamten werde als Gegenleistung für die ihm gebotene soziale Sicherheit u.a. ein besonderes Maß an Treue und Integrität erwartet. Im Übrigen sei die Strafe lediglich die Folge der vom Beschwerdeführer selbst zu verantwortenden Handlung; eine unangebrachte Milde der Disziplinarbehörde fände in der Öffentlichkeit und in der Kollegenschaft kein Verständnis.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie die Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand, sondern beantragte lediglich die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 43 Abs. 1 BDG 1979, ist der Beamte verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen.

Gemäß § 91 BDG 1979, ist der Beamte, der schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt, nach diesem Abschnitt (das ist der 8. Abschnitt "Disziplinarrecht") zur Verantwortung zu ziehen.

Als Disziplinarstrafen sieht § 92 Abs. 1 BDG 1979 vor:

1.

den Verweis,

2.

die Geldbuße bis zur Höhe eines halben Monatsbezugs unter Ausschluss der Kinderzulage,

              3.              die Geldstrafe bis zur Höhe von fünf Monatsbezügen unter Ausschluss der Kinderzulage, und

              4.              die Entlassung.

Gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 ist das Maß für die Höhe der Strafe die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist jedoch darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinn nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen.

Gemäß § 125a Abs. 3 BDG 1979 in der Fassung BGBl. I Nr. 123/1998 kann von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor der Disziplinaroberkommission ungeachtet eines Parteienantrages Abstand genommen werden, wenn

1.

die Berufung zurückzuweisen ist,

2.

die Angelegenheit an die erste Instanz zu verweisen ist,

3.

ausschließlich über eine Berufung gegen die Auferlegung eines Kostenersatzes zu entscheiden ist,

              4.              sich die Berufung ausschließlich gegen die Strafbemessung richtet, oder

              5.              der Sachverhalt nach der Aktenlage in Verbindung mit der Berufung geklärt erscheint.

Die belangte Behörde hat die Unterlassung der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung offensichtlich nicht auf die Bestimmung des § 125a Abs. 3 Z. 5 BDG 1979 gestützt, sondern hat in Anbetracht der ausschließlich gegen die Strafbemessung gerichteten Berufung der Disziplinaranwältin von der Durchführung einer solchen gemäß § 125a Abs. 3 Z. 4 leg. cit. Abstand genommen.

Im Sinne dieser Bestimmung kann die Disziplinaroberkommission von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung absehen, wenn nur gegen die Strafbemessung Berufung erhoben wurde, also in der Regel davon ausgegangen werden kann, dass der der Verurteilung zugrundeliegende Sachverhalt geklärt ist. Ohne Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung ist es daher der Disziplinaroberkommission verwehrt, den von der Behörde erster Instanz festgestellten Sachverhalt zu ergänzen oder umzuwürdigen.

Die Frage, ob durch die Verfehlung des Beamten das gegenseitige Vertrauensverhältnis zwischen diesem und seinem Dienstgeber bzw. der Österreichischen Post AG zerstört wurde, ist auf der Grundlage der Schwere der Dienstpflichtverletzung zu beurteilen. Die Disziplinarbehörden haben zunächst am Maß der Schwere der Dienstpflichtverletzung gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 zu prüfen, ob die Verhängung der höchsten Strafe gemäß § 92 Abs. 1 Z. 4 BDG 1979 geboten ist. Hierbei haben sie sich gemäß § 93 Abs. 1 dritter Satz BDG 1979 an den nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründen zu orientieren und somit im Hinblick auf § 32 Abs. 1 StGB vom Ausmaß der Schuld des Täters als Grundlage für die Bemessung der Strafe auszugehen, wobei sie vor allem zu berücksichtigen haben, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände und Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen nahe liegen könnte.

Erst wenn eine an diesem Maßstab erfolgte Beurteilung der Schwere der Dienstpflichtverletzung des Beamten ergibt, dass sein weiteres Verbleiben im Dienst untragbar geworden ist, fehlt es dann im Sinn der angeführten Rechtsprechung an der Grundlage für weitere Differenzierungen und Bemessungserwägungen dahingehend, ob im Sinne des § 93 Abs. 1 zweiter Satz BDG 1979 die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, ihn von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 7. Juli 1999, Zl. 99/09/0042).

Die belangte Behörde hat sich jedoch mit den im Disziplinarerkenntnis erster Instanz angeführten Milderungsgründen inhaltlich nicht auseinander gesetzt, sondern die Auffassung vertreten, dass sich eine nähere Erörterung des Vorliegens allfälliger Milderungsgründe erübrige. Sie hat sich damit zu der oben dargelegten Rechtslage, wonach bei der Beurteilung der Schwere der Dienstpflichtverletzung alle geltend gemachten oder der Aktenlage nach zu berücksichtigenden Milderungsgründe einzubeziehen sind, in Widerspruch gesetzt. Dies begründet eine Rechtswidrigkeit des Inhaltes; es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die belangte Behörde bei Bedachtnahme auf alle maßgeblichen Gesichtspunkte zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.

Die belangte Behörde hat im vorliegenden Fall aber auch zu Unrecht (unter ausdrücklicher Berufung auf § 125a Abs. 3 Z. 4 BDG 1979) von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung abgesehen. Nach der soeben zitierten Vorschrift kann von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor der Disziplinaroberkommission ungeachtet eines Parteienantrages Abstand genommen werden, wenn sich die Berufung ausschließlich gegen die Strafbemessung richtet. Nun ist die vorliegende Verfahrenskonstellation maßgeblich dadurch gekennzeichnet, dass der angefochtene, die Entlassung verfügende Bescheid der Disziplinaroberkommission auf Grund einer auf die Entlassung des Beschwerdeführers abzielenden Berufung der Disziplinaranwältin gegen den erstinstanzlichen Bescheid, mit dem lediglich eine Geldstrafe verhängt worden war, erging. Bei dieser Verfahrenskonstellation - in der der Beschuldigte überdies nicht durch das Verbot der reformatio in peius geschützt ist - kann nicht davon gesprochen werden, dass die Behörde (lediglich) Gesichtspunkte der "Strafbemessung" im Sinne des im § 125a Abs. 3 Z. 4 BDG 1979 verwendeten, im vorliegenden Zusammenhang auch unter Bedachtnahme auf Art. 6 EMRK (vgl. im vorliegenden Zusammenhang z. B. das Urteil des EGMR in der Rechtssache Pellegrin/Frankreich vom 8. Dezember 1999, requete N. 28541/95 = ÖJZ 2000/13 (MRK)) auszulegenden Begriffes in Betracht zu ziehen hatte. In der oben näher dargelegten Verfahrenskonstellation durfte die belangte Behörde daher nicht ungeachtet des vom Beschwerdeführer gestellten Antrages unter Berufung auf § 125a Abs. 3 Z. 4 BDG 1979 von der Durchführung der mündlichen Berufungsverhandlung absehen. Es liegt somit auch eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor; die oben aufgezeigte Rechtswidrigkeit des Inhaltes prävaliert jedoch, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 20. November 2006