TE Vwgh Erkenntnis 2006/11/20 2003/17/0002

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler, Dr. Zens und Dr. Zehetner als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Schiffkorn, über die Beschwerde der X GmbH & Co KG in Wien, vertreten durch Arnold Rechtsanwalts-Partnerschaft in 1010 Wien, Wipplingerstraße 10, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 20. November 2002, Zl. Gem-524228/4-2002-Sl/Shz, betreffend Abweisung zweier Devolutionsanträge i. A. einer Anzeigenabgabe (mitbeteiligte Partei: Gemeinde Pasching, Leondingerstraße 10, 4061 Pasching), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird - soweit er die Abweisung der Vorstellung gegen die Abweisung des Devolutionsantrages i. A. des Antrages auf Nullfestsetzung der Abgaben bzw. Feststellung, dass keine Abgabenpflicht vorliege, betrifft - wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen - also hinsichtlich der Abweisung der Vorstellung gegen die im Ergebnis zurückweisende Devolutionsentscheidung i. A. der Bruchteilsfestsetzung - wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Das Land Oberösterreich hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schreiben vom 31. März 2000 teilte die mitbeteiligte Gemeinde der beschwerdeführenden Partei mit, dass diese in einem näher bezeichneten Druckwerk Anzeigen gegen Entgelt veröffentliche, dafür jedoch bislang keine Abgabe abgeführt habe. Es werde daher ersucht, die Selbstbemessung für die von 1995 bis 1999 fällig gewordene Anzeigenabgabe durchzuführen, die Bemessungsgrundlagen (= Anzeigenerlöse) mitzuteilen sowie die Anzeigenabgabe innerhalb eines Monats auf ein näher bezeichnetes Konto zu überweisen. Sollte die beschwerdeführende Partei für den gegenständlichen Zeitraum auch gegenüber einer anderen Gemeinde abgabepflichtig sein (ein diesbezüglicher Nachweis sei zu erbringen), so werde die Abgabe mit dem der Anzahl der einhebungsberechtigten Gebietskörperschaften entsprechenden Bruchteil festgesetzt.

Die beschwerdeführende Partei stellte mit Schreiben vom 23. Mai 2000 den Antrag auf Festsetzung der Anzeigenabgabe für 1995 bis 1999 und für Jänner bis einschließlich Mai 2000 mit S 0,--

und/oder auf Feststellung, dass sie gegenüber der mitbeteiligten Gemeinde für das näher bezeichnete Druckwerk nicht anzeigenabgabepflichtig sei. Der mitbeteiligten Gemeinde komme kein Besteuerungsrecht zu, weil sie weder der Ort der erstmaligen Verbreitung sei noch die beschwerdeführende Partei als Verlegerin dort einen Standort habe.

Mit Schreiben vom 17. Oktober 2000 wurde die beschwerdeführende Partei um Mitteilung der maßgeblichen Bemessungsgrundlagen (= Anzeigenerlöse) ersucht.

Mit Schreiben vom 22. Jänner 2001 stellte die beschwerdeführende Partei den Antrag auf Übergang der Entscheidungspflicht auf den Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde und führte ergänzend aus, dass die verfahrensgegenständliche Zeitschrift in Müllendorf bei Eisenstadt gedruckt und dann nach Wien zum vertreibenden Unternehmen gebracht würde. Noch vor Aufgabe am Zeitungspostamt am Wiener Westbahnhof könne die Zeitschrift bei Kolporteuren in Wien erworben werden.

Mit Bescheid vom 1. Juni 2001 wies der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde den Devolutionsantrag der beschwerdeführenden Partei ab und führte begründend aus, die beschwerdeführende Partei habe bislang keine Unterlagen zur Verfügung gestellt und somit ihre Mitwirkungspflicht verletzt, sodass die Verspätung bei der Entscheidung nicht ausschließlich auf das Verschulden der Abgabenbehörde erster Instanz zurückzuführen sei.

Mit Schreiben vom 11. Juni 2001 erhob die beschwerdeführende Partei dagegen Vorstellung und führte im Wesentlichen aus, der Antrag vom 23. Mai 2000 auf Nullfestsetzung und Feststellung, dass sie gegenüber der mitbeteiligten Gemeinde nicht abgabenpflichtig sei, habe keinesfalls der Ermittlung einer Bemessungsgrundlage bedurft, weil es sich um eine reine Rechtsfrage gehandelt habe.

Mit Schreiben vom 25. Juni 2001 teilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde der beschwerdeführenden Partei die für die Schätzung der Anzeigenabgabe ermittelten Bemessungsgrundlagen mit.

In ihrer Stellungnahme vom 9. Juli 2001 wandte sich die beschwerdeführende Partei gegen die Schätzung dem Grunde und der Höhe nach. Die Schätzung sei missbräuchlich hoch angesetzt, um die beschwerdeführende Partei zu nötigen, gegenüber der mitbeteiligten Gemeinde das Geschäftsgeheimnis zu lüften und das "Zahlenmaterial" bekannt zu geben. Es bestehe keine Anzeigenabgabepflicht. Mit derselben (fehlenden) Berechtigung könnten auch die Stadt Wien, die Stadt Salzburg, sämtliche niederösterreichische, steiermärkische und Vorarlberger Gemeinden Anzeigenabgabe vorschreiben. Insoweit werde jedenfalls eine entsprechende Bruchteilsfestsetzung vorzunehmen sein, wobei schon unter diesem Aspekt verfassungsrechtliche Bedenken angemeldet würden. Überdies sei der "den Vorhalt tätigende Bürgermeister" angesichts des Devolutionsantrages unzuständig.

Als Beilage wurde dem Schreiben vom 9. Juli 2001 eine mit "Anzeigenabgabenerklärung" überschriebene Aufstellung, in welcher für den Zeitraum Dezember 1996 bis Mai 2000 monatlich je eine ziffernmäßige Angabe als "Bemessungsgrundlage" und "Anzeigenabgabe" ausgewiesen wurde, beigefügt.

In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 11. Juli 2001 übermittelte die beschwerdeführende Partei der mitbeteiligten Gemeinde eine Liste von "Gemeinden in Niederösterreich, die eine Anzeigenabgabeverordnung erlassen haben und insoweit jedenfalls bei der beantragten Bruchteilsfestsetzung zu berücksichtigen sind".

Mit Bescheid vom 17. Dezember 2001 wies die belangte Behörde die Vorstellung vom 11. Juni 2001 als unbegründet ab und führte im Wesentlichen aus, die Verspätung sei nicht ausschließlich auf ein Verschulden der Abgabenbehörde erster Instanz zurückzuführen.

Dieser Bescheid wurde sowohl der mitbeteiligten Gemeinde als auch der beschwerdeführenden Partei am 19. Dezember 2001 zugestellt.

Mit Schreiben vom 17. Jänner 2002 beantragte die beschwerdeführende Partei den Übergang der Entscheidungspflicht auf den Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde hinsichtlich ihrer Anträge vom 23. Mai 2000 auf Festsetzung der Anzeigenabgabe für 1995 bis 1999 und für Jänner bis einschließlich Mai 2000 mit 0,-- und/oder auf Feststellung, dass sie der mitbeteiligten Gemeinde gegenüber für das näher bezeichnete Druckwerk nicht anzeigenabgabepflichtig sei, sowie "hinsichtlich der (hilfsweise) beantragten Bruchteilsfestsetzung im Sinne der Schriftsätze vom 9. Juli bzw. 11. Juli 2001".

Mit Bescheid vom 17. Mai 2002 wies der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde den Devolutionsantrag der beschwerdeführenden Partei vom 17. Jänner 2002 als unbegründet ab und führte begründend im Wesentlichen aus, zur Klärung der Frage, welche Behörde im gegenständlichen Anzeigenabgabeverfahren zuständig sei, habe die Abgabenbehörde erster Instanz die Entscheidung über die Vorstellung der beschwerdeführenden Partei vom 11. Juni 2001 abwarten müssen. Da diese Entscheidung - unter Einbeziehung der sechswöchigen Beschwerdefrist - erst Ende Jänner 2002 vorgelegen sei, sei die Verspätung bei der Entscheidung nicht ausschließlich auf deren Verschulden zurückzuführen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die dagegen erhobene Vorstellung als unbegründet abgewiesen.

Begründend wurde ausgeführt, dass über die Vorstellung vom 11. Juni 2001 betreffend den ersten Devolutionsantrag mit Vorstellungsentscheidung vom 17. Dezember 2001, zugestellt am 19. Dezember 2001, abgesprochen worden sei. Nachdem "erst mit Rechtskraft der Vorstellungsentscheidung die durch den Devolutionsantrag ex lege vorgelegene Zuständigkeit des Gemeinderates wieder aufgehoben worden" sei, könne zum Zeitpunkt des Devolutionsantrages vom 17. Jänner 2002 von einem ausschließlichen Verschulden der Behörde nicht gesprochen werden, weil die "Verfahrensverzögerung im Abwarten der Entscheidung der Vorstellungsbehörde" gelegen gewesen sei.

Zum Vorbringen in der Vorstellung vom 23. Mai 2002, wonach jedenfalls hinsichtlich der Bruchteilsfestsetzung die Entscheidungspflicht verletzt worden sei, sei anzumerken, dass die Bruchteilsfestsetzung gemäß § 4 Abs. 5 Anzeigenabgabe-Gesetz neben der Ermittlung der Bemessungsgrundlage Tatbestandsvoraussetzung für die Festsetzung der Abgabe sei. Festzuhalten sei in diesem Zusammenhang, dass sich die Beweislast des Abgabenpflichtigen gemäß § 4 Abs. 5 leg. cit. auf den Nachweis erstrecke, gegenüber einer anderen Gebietskörperschaft abgabepflichtig zu sein - die bloße Bekanntgabe von Gemeinden, die eine Anzeigenabgabeordnung erlassen hätten, erfülle diese Voraussetzung nicht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Die mitbeteiligte Gemeinde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie beantragte, den angefochtenen Bescheid nicht aufzuheben und ihr Kosten zuzusprechen.

Die beschwerdeführende Partei replizierte auf diese Gegenschriften.

Die belangte Behörde erstattete eine Stellungnahme zu dieser Replik.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 103 Abs. 1 Oö LAO bestimmen die Abgabenvorschriften, wer zur Einreichung einer Abgabenerklärung verpflichtet ist. Zur Einreichung ist ferner verpflichtet, wer dazu von der Abgabenbehörde aufgefordert wird.

Nach § 7 Abs. 2 OÖ Anzeigen-Abgabengesetz, LGBl. Nr. 17/1952 (welches durch LGBl. Nr. 4/2001 mit Wirkung vom 1. Juni 2000 aufgehoben wurde), hatte der Abgabenschuldner für jeden Monat bis längstens zum 20. des darauf folgenden Monates dem Gemeindeamte (Magistrate) unaufgefordert eine wahrheitsgetreue Abgabenerklärung (Zusammenstellung der Entgelte) vorzulegen und innerhalb derselben Frist den sich darnach ergebenden Abgabenbetrag ohne Zahlungsauftrag oder vorherige amtliche Bemessung der Gemeinde zu zahlen.

Gemäß § 233 Abs. 1 Oö LAO sind die Abgabenbehörden verpflichtet, über die in Abgabenvorschriften vorgesehenen Anbringen (§ 62) der Parteien ohne unnötigen Aufschub zu entscheiden.

§ 233 Abs. 2 Oö LAO in der Stammfassung sieht auf Verlangen der Partei einen Übergang der Entscheidungspflicht auf die Abgabenbehörde zweiter Instanz vor, wenn Bescheide der Abgabenbehörde erster Instanz mit Ausnahme solcher Bescheide, die auf Grund von Abgabenerklärungen zu erlassen sind, der Partei nicht innerhalb von sechs Monaten nach Einlangen der Anbringen zugestellt werden. Ein solcher Antrag ist abzuweisen, wenn die Verspätung nicht ausschließlich auf ein Verschulden der Abgabenbehörde erster Instanz zurückzuführen ist.

Im Beschwerdefall hat die beschwerdeführende Partei mit Schreiben vom 17. Jänner 2002 den Übergang der Entscheidungspflicht hinsichtlich zweier "Anträge" begehrt: zum einen hinsichtlich des Antrages vom 23. Mai 2000 auf Nullfestsetzung bzw. Feststellung, dass keine Abgabenpflicht vorliege, zum anderen hinsichtlich der "(hilfsweise) beantragten Bruchteilsfestsetzung im Sinne der Schriftsätze vom 9. Juli bzw. 11. Juli 2001".

1. Zum Antrag auf Nullfestsetzung bzw. Feststellung, dass keine Abgabenpflicht vorliege:

Die Abweisung des ersten Devolutionsantrages vom 22. Jänner 2001 durch den Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde bewirkte, dass die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Parteienantrag vom 23. Mai 2000 wieder an die Abgabenbehörde erster Instanz zurückfiel. Dieser abweisende Bescheid des Gemeinderates wurde am 5. Juni 2001 der beschwerdeführenden Partei zugestellt. Damit begann die Entscheidungsfrist für die Abgabenbehörde erster Instanz wieder zu laufen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. September 2002, Zl. 97/13/0058, mwN).

Strittig ist, ob der Gemeinderat bei der Entscheidung über den zweiten Devolutionsantrag vom 17. Jänner 2002 zu Recht davon ausgegangen ist, dass die neuerliche Verletzung der Entscheidungspflicht nicht auf ein ausschließliches Verschulden der Abgabenbehörde erster Instanz zurückzuführen ist. Sowohl der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde als auch die belangte Behörde verneinten das Vorliegen eines ausschließlichen Verschuldens der Abgabenbehörde erster Instanz und begründeten dies mit dem "Abwarten der Entscheidung der Vorstellungsbehörde".

Der beschwerdeführenden Partei ist darin zuzustimmen, dass der Gesetzgeber der Vorstellung keine aufschiebende Wirkung zuerkannt hat. Für ein Zuwarten durch die Abgabenbehörde erster Instanz bis zur Entscheidung darüber, ob ihre Zuständigkeit zur Entscheidung über den Antrag erhalten bliebe, bestand keine gesetzliche Grundlage (anders als im Berufungsverfahren, bei welchem § 210 Oö LAO die Abgabenbehörde zweiter Instanz bei Vorliegen bestimmter Bedingungen zur Aussetzung der Entscheidung ermächtigt).

Daraus ergibt sich, dass die Verzögerung der Entscheidung über den Antrag ausschließlich auf das Verschulden des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde zurückzuführen war. Die Abweisung des zweiten Devolutionsantrages durch den Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde erweist sich somit als rechtswidrig. Da die belangte Behörde dies nicht zum Anlass für eine Aufhebung der vor ihr bekämpften Entscheidung nahm, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

2. Zur "(hilfsweise) beantragten Bruchteilsfestsetzung im Sinne der Schriftsätze vom 9. Juli bzw. 11. Juli 2001":

Die beschwerdeführende Partei behauptet in ihrem Devolutionsantrag wie auch in ihrer Beschwerde, am 9. Juli 2001 einen Antrag auf Bruchteilsfestsetzung gestellt und diesen mit Schreiben vom 11. Juli 2001 durch "konkrete Anführung der in Betracht kommenden niederösterreichischen Gemeinden" ergänzt zu haben.

Es kann dahingestellt bleiben, ob in der im Schreiben vom 9. Juli 2001 verwendeten Wortfolge "insoweit werde jedenfalls eine entsprechende Bruchteilsfestsetzung vorzunehmen sein (…)" bereits ein konkreter Antrag auf Bruchteilsfestsetzung erblickt werden kann, geht doch die beschwerdeführende Partei selbst in der Folge davon aus, dass dieser "Antrag" nur "hilfsweise", also in Form eines Eventualantrages, gestellt worden ist.

Das Wesen eines - im Verwaltungsverfahren durchaus zulässigen - Eventualantrages liegt darin, dass er unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass der Primärantrag erfolglos bleibt. Wird bereits dem Primärantrag stattgegeben, so wird der Eventualantrag gegenstandslos. Wird ein Eventualantrag vor dem Eintritt des Eventualfalls erledigt, belastet dies die Erledigung mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit. Daraus wiederum folgt, dass eine Entscheidungspflicht der belangten Behörde über einen Eventualantrag so lange nicht entsteht, als der Primärantrag nicht rechtskräftig abgewiesen worden ist (vgl. den hg. Beschluss vom 28. Jänner 2004, Zl. 2003/12/0147, mwN).

Da über den Hauptantrag (auf Nullfestsetzung bzw. Feststellung, dass keine Abgabenpflicht vorliegt) nicht entschieden worden ist, konnte auch die Entscheidungspflicht der belangten Behörde über den Eventualantrag noch nicht entstanden sein. Der diesbezügliche Devolutionsantrag wäre daher vom Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde zurückzuweisen gewesen. Die vom Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde ausgesprochene "Abweisung" des Devolutionsantrages stellt ein bloßes Vergreifen im Ausdruck dar, welches von der belangten Behörde nicht beanstandet werden musste (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Februar 2002, Zl. 2001/12/0096).

3. Da die belangte Behörde hinsichtlich des Devolutionsantrages in Bezug auf den Antrag auf Nullfestsetzung bzw. Feststellung, dass keine Abgabenpflicht bestehe, die Rechtslage verkannte, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 20. November 2006