TE OGH 1999/9/28 4Ob252/99h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Landesinnung der Fußpfleger, Kosmetiker und Masseure, Sektion Gewerbe und Handwerk, Wirtschaftskammer Steiermark, *****, vertreten durch Dr. Bernhard Krump, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Edith R*****, vertreten durch Haslauer, Eberl & Hubner, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 300.000 S), infolge "außerordentlichen" Revisionsrekurses der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 3. August 1999, GZ 6 R 116/99x-16, womit der Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 19. April 1999, GZ 10 Cg 21/99w-11, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Das Rekursgericht hat in seiner dem Sicherungsantrag der klagenden Partei zur Gänze stattgebenden Entscheidung ausgesprochen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes zwar 52.000 S, nicht aber 260.000 S übersteige und dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Dagegen richtet sich der beim Erstgericht eingebrachte "außerordentliche Revisionsrekurs" der Beklagten.

Dieses Rechtsmittel ist nach den §§ 528 Abs 2a und 508 ZPO idF der WGN 1997 BGBl I 140 zu beurteilen. In den im § 508 Abs 1 ZPO sowie im § 528 Abs 2 Z 1a ZPO jeweils idF WGN 1997 angeführten Fällen, in denen der Entscheidungsgegenstand nicht 260.000 S wohl aber 52.000 S übersteigt, und in welchen das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel (Revision, Revisionsrekurs) nicht zulässig sei, ist auch ein außerordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Gemäß § 508 Abs 1 ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rechtsmittelgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das ordentliche Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde. Mit dem selben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln.Dieses Rechtsmittel ist nach den Paragraphen 528, Absatz 2 a und 508 ZPO in der Fassung der WGN 1997 Bundesgesetzblatt römisch eins 140 zu beurteilen. In den im Paragraph 508, Absatz eins, ZPO sowie im Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins a, ZPO jeweils in der Fassung WGN 1997 angeführten Fällen, in denen der Entscheidungsgegenstand nicht 260.000 S wohl aber 52.000 S übersteigt, und in welchen das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel (Revision, Revisionsrekurs) nicht zulässig sei, ist auch ein außerordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Gemäß Paragraph 508, Absatz eins, ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rechtsmittelgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das ordentliche Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde. Mit dem selben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß Paragraph 508, Absatz 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln.

Erhebt in den im § 528 Abs 2 Z 1a und Abs 2a ZPO idF der WGN 1997 (iVm § 78 EO) angeführten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" Rechtsmittel bezeichnet und an den Obersten Gerichtshof gerichtet wird. Auch dieser darf über das Rechtsmittel nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt weiters auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber nicht im Sinne des § 508 Abs 1 ZPO den "Abänderungsantrag" an das Gericht zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist.Erhebt in den im Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins a und Absatz 2 a, ZPO in der Fassung der WGN 1997 in Verbindung mit Paragraph 78, EO) angeführten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß Paragraph 507 b, Absatz 2, ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" Rechtsmittel bezeichnet und an den Obersten Gerichtshof gerichtet wird. Auch dieser darf über das Rechtsmittel nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß Paragraph 508, Absatz 3, ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt weiters auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber nicht im Sinne des Paragraph 508, Absatz eins, ZPO den "Abänderungsantrag" an das Gericht zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß Paragraph 84, Absatz 3, ZPO verbesserungsfähig ist.

Das Erstgericht wird somit das "außerordentliche" Rechtsmittel der Beklagten dem Rekursgericht vorzulegen haben. Ob der darin gestellte Antrag, "der Oberste Gerichtshof wolle den außerordentlichen Revisionsrekurs zulassen", den Erfordernissen des § 508 Abs 1 ZPO entspricht oder ob er einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (2 Ob 100/98i uva).Das Erstgericht wird somit das "außerordentliche" Rechtsmittel der Beklagten dem Rekursgericht vorzulegen haben. Ob der darin gestellte Antrag, "der Oberste Gerichtshof wolle den außerordentlichen Revisionsrekurs zulassen", den Erfordernissen des Paragraph 508, Absatz eins, ZPO entspricht oder ob er einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (2 Ob 100/98i uva).