TE OGH 1999/9/29 9Ob71/99b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Spenling, Dr. Hradil und Dr. Hopf als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei Hedwig P*****, Pensionistin, *****, vertreten durch Dr. Friedrich Fleischmann, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Elfriede B*****, Gastwirtin, *****, vertreten durch Dr. Friedrich J. Reif-Breitwieser, Rechtsanwalt in Wien, wegen Räumung (9 C 210/98a des Bezirksgerichtes Favoriten) und S 105.739,36 sA (9 C 245/98y des Bezirksgerichtes Favoriten), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen den die Entscheidung über das Räumungsbegehren betreffenden Teil des Urteils des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 19. Jänner 1999, GZ 41 R 561/98y-10, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision gegen die Bestätigung der Entscheidung über das zu 9 C 210/98a erhobene Räumungsbegehren wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision gegen die Bestätigung der Entscheidung über das zu 9 C 210/98a erhobene Räumungsbegehren wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Soweit die Revision das zu 9 C 245/98y erhobene Zahlungsbegehren betrifft, wurde sie bereits vom Berufungsgericht rechtskräftig zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über das zu 9 C 210/98a erhobene Räumungsbegehren macht die Revisionswerberin Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend, weil die Beklagte weder in erster noch in zweiter Instanz einvernommen worden sei. Sie wendet sich damit inhaltlich gegen die Verneinung der in ihrer Berufung insofern geltend gemachten Mängelrüge durch das Berufungsgericht. Die Verneinung einer in der Berufung geltend gemachten Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz kann aber im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpft werden (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 3 zu § 503 mwN aus der Rechtsprechung). Durch die Behauptung, das Berufungsverfahren sei - weil das Berufungsgericht der Mängelrüge nicht gefolgt sei - mangelhaft geblieben, kann dieser Grundsatz nicht umgangen werden.Zur Entscheidung über das zu 9 C 210/98a erhobene Räumungsbegehren macht die Revisionswerberin Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend, weil die Beklagte weder in erster noch in zweiter Instanz einvernommen worden sei. Sie wendet sich damit inhaltlich gegen die Verneinung der in ihrer Berufung insofern geltend gemachten Mängelrüge durch das Berufungsgericht. Die Verneinung einer in der Berufung geltend gemachten Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz kann aber im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpft werden (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 3 zu Paragraph 503, mwN aus der Rechtsprechung). Durch die Behauptung, das Berufungsverfahren sei - weil das Berufungsgericht der Mängelrüge nicht gefolgt sei - mangelhaft geblieben, kann dieser Grundsatz nicht umgangen werden.

Die übrigen Ausführungen der Revisionswerberin betreffen ausschließlich die Entscheidung über das bereits rechtskräftig entschiedene Zahlungsbegehren. Sie stehen mit der hier zu beurteilenden Entscheidung über das Räumungsbegehren, dessen Stattgebung nicht mit Zahlungsrückständen, sondern mit dem Nichteintritt einer vereinbarten Bedingung begründet wurde, in keinem Zusammenhang.