TE OGH 1999/10/14 1Ob237/99f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Anita R*****, vertreten durch Dr. Bernhard Weissborn, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei Ing. Edwin R*****, vertreten durch Dr. Alfons Adam, Rechtsanwalt in Neulengbach, wegen (einstweiligen) Unterhalts infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei und Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 2. Juni 1999, GZ 10 R 186/99a-22, womit infolge Rekurses der beklagten Partei und Gegners der gefährdeten Partei der Beschluß des Bezirksgerichts Neulengbach vom 17. März 1999, GZ 1 C 1094/98i-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die einstweilige Verfügung zu lauten hat:

"1. Der beklagten Partei und Gegner der gefährdeten Partei, wird aufgetragen der klagenden und gefährdeten Partei ab 18. 1. 1999 bis zur rechtskräftigen Beendigung des zu AZ 1 C 1094/98i des Bezirksgerichts Neulengbach anhängigen Rechtsstreits einen monatlichen einstweiligen Unterhalt von S 7.500,-- zu leisten, und zwar die bis zur Zustellung dieses Beschlusses fällig gewordenen Beträge sofort, die künftig fällig werdenden Beträge jeweils am Ersten eines jeden Monats im Vorhinein.

2. Das Mehrbegehren auf Leistung eines weiteren einstweiligen monatlichen Unterhalts von S 1.500,-- ab 18. 1. 1999 wird abgewiesen."

Die klagende und gefährdete Partei, die die Kosten des Sicherungsverfahrens im Umfang der Stattgebung vorläufig und im Umfang der Abweisung endgültig selbst zu tragen hat, ist schuldig, der beklagten Partei und Gegner der gefährdeten Partei die mit S 9.135,36 (darin S 1.522,56 USt) bestimmten Kosten des Provisorialverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Die Parteien sind seit 17. 4. 1971 verheiratet. Im September 1995 trennte sich der Beklagte von der Klägerin und wohnt seitdem in dem im gleichteiligen Miteigentum der Parteien stehenden Haus, wofür er monatliche Kreditraten in der Höhe von S 11.614 zahlt. Die Klägerin bewohnt eine in ihrem Alleineigentum stehende Wohnung in Wien. Bis einschließlich März 1998 war die Klägerin über das Konto des Beklagten verfügungsberechtigt und hob von diesem monatlich S 5.000 ab. Ab April 1998 sperrte der Beklagte diese Zugriffsmöglichkeit.

Der Beklagte bezieht als Angestellter ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von S 49.077. Die Klägerin verdient aus ihrer Tätigkeit als Vertragsbedienstete sowie als freiberufliche Mitarbeiterin eines Unternehmens insgesamt monatlich durchschnittlich netto S 15.555,38.

Mit ihrer am 21. 9. 1998 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines monatlichen Unterhalts von S 6.000 ab 1. 4. 1998. Dieser habe die eheliche Gemeinschaft gegen den Willen der Klägerin beendet und sei, ohne daß sie einen Grund dazu gegeben hätte, weggezogen. Die Klägerin wohne derzeit in der ihr allein gehörenden Eigentumswohnung in Wien, der Beklagte in einem im Hälfteeigentum der Streitteile stehenden Landhaus. Der Beklagte habe der Klägerin bis März 1998 nicht nur die monatliche Behebung von S 5.000 von seinem Gehaltskonto gestattet, sondern auch die Kosten der Wiener Wohnung bezahlt. Ab April 1998 habe er jede Zahlung eingestellt. Ausgehend von einem monatlichen Durchschnitts- nettoeinkommen des Beklagten von S 50.000 und einem solchen der Klägerin von S 14.000 ergebe sich ein monatlicher Unterhaltsanspruch von S 11.500. Allerdings bezahle der Beklagte für die gemeinsame Liegenschaft die monatliche Kreditrate in Höhe von S 11.000. Da dieser Betrag der Vermögensbildung beider Streitteile diene, sei die Hälfte, somit S 5.500, jedenfalls anzurechnen, sodaß sich ein verbleibender Unterhaltsanspruch von monatlich S 6.000 ergebe. In der Verhandlungstagsatzung vom 13. 1. 1999 (ON 9) dehnte die Klägerin "aufgrund der Lohnauskünfte" ihr Unterhaltsbegehren auf monatlich S 10.000 aus und stellte sodann mit Schriftsatz vom 21. 1. 1999 (ON 11) den Antrag auf Zuerkennung von Provisorialunterhalt in der Höhe von S 9.000. Das monatliche Durchschnittsnettoeinkommen des Beklagten betrage S 49.670, jenes der Klägerin S 14.119, sodaß sich ein rechnerischer Unterhaltsanspruch von S 11.397 ergebe.

Das Erstgericht trug dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung eine monatliche Unterhaltszahlung von S 9.000 auf. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, daß die Voraussetzungen des § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO gegeben seien.Das Erstgericht trug dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung eine monatliche Unterhaltszahlung von S 9.000 auf. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, daß die Voraussetzungen des Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera a, EO gegeben seien.

Mit dem angefochtenen Beschluß gab das Rekursgericht dem dagegen erhobenen Rekurs des Beklagten nicht Folge und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Das Erstgericht habe, offenbar im Hinblick auf das Vorbringen des Rekurswerbers, daß sein Einkommen infolge Wegfalls von Überstunden gesunken sei, vor Erlassung der einstweiligen Verfügung eine aktuelle Lohnauskunft eingeholt, aus der sich das der Beschlußfassung zugrundegelegte monatliche Durchschnittseinkommen ergebe. Der Umstand, daß diese Lohnauskunft den Parteien nicht zur Kenntnis gebracht worden sei und im erstinstanzlichen Beschluß keine Erwähnung gefunden habe, stelle in Anbetracht der Besonderheiten des Provisorialverfahrens keine Mangelhaftigkeit dar. Das Erstgericht sei auf das Vorbringen des Beklagten, er leiste für die Klägerin monatlich S 1.370, in keiner Weise eingegangen, jedoch ergebe sich aus dem Beweisverfahren, daß der Beklagte die Prämien für die Haushaltsversicherung in der Höhe von S 998 jährlich sowie eine Kranken- und Zahnzusatzversicherung in der Höhe von S 1.210 monatlich leiste, sodaß letztlich von anrechenbaren Naturalunterhaltsleistungen in der Höhe von rund S 1.300 auszugehen sei. Dieser Umstand führe jedoch nicht zu einer Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses, weil unter Zugrundelegung des vom Erstgericht zutreffend ermittelten beiderseitigen monatlichen Durchschnittseinkommens und bei Anwendung der üblichen 40 %-Formel ein Unterhaltsanspruch der Klägerin von monatlich S 10.300 gegeben sei, sodaß selbst nach Abzug des geleisteten Naturalunterhalts der vom Erstgericht ermittelte Unterhaltsanspruch von monatlich S 9.000 verbleibe. Die vom Beklagten unstrittig geleisteten Kreditrückzahlungen für die gemeinsame Liegenschaft stellten keine anrechenbaren Naturalunterhaltsleistungen dar, weil sie nicht der Befriedigung des Wohnbedürfnisses der Klägerin, sondern lediglich deren Vermögensbildung dienten. Ob eine bestimmte Zahlung als Naturalunterhaltsleistung angerechnet werden könne oder nicht, sei eine Frage der rechtlichen Beurteilung, die - im Gegensatz zu Tatfragen - keiner Außerstreitstellung durch die Parteien zugänglich sei. Ungeachtet des übereinstimmenden Parteienvorbringens habe das Erstgericht daher von dem ermittelten Unterhaltsbetrag zu Recht keinen Abzug aus dem Titel der Kreditrückzahlung vorgenommen.

Dem dagegen erhobenen Revisionsrekurs des Beklagten kommt teilweise Berechtigung zu.

Die vom Rekursgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage, ob auch die "Außerstreitstellung einer rechtlichen Beurteilung" das Prozeßgericht zu binden vermöge, stellt sich schon deshalb nicht, weil die Klägerin in ihrem Sicherungsantrag ON 11 keinerlei Abzug aus dem Titel der vom Beklagten zu leistenden Kreditrückzahlungen von dem begehrten Unterhaltsbetrag vorgenommen hat. Abgesehen davon ist es gesicherte Rechtsprechung, daß Außerstreitstellungen, die nicht Tatsachen, sondern nur die rechtliche Qualifikation eines Sachverhalts betreffen, unwirksam sind (MietSlg 32.689/36; SZ 65/112; 8 ObA 353/97p ua). Der Revisionsrekurs ist aber dennoch zulässig, weil die Vorinstanzen - wie noch darzustellen sein wird - von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen sind.

Leistungen, die der Unterhaltspflichtige erbringt, können nur dann den Geldanspruch des Unterhaltsberechtigten mindern, wenn sie zur Deckung eines Teiles der Lebensbedürfnisse des Berechtigten dienen. Es wurde daher schon mehrfach ausgesprochen, daß sich der durch die Wohnungskosten bewirkte Unterhaltsbedarf auf die Bemessung der Höhe des einstweilen zu leistenden Unterhalts auswirke. Trägt der andere Eheteil die Kosten der Wohnung, so vermindert sich wegen der Deckung eines Teiles der Lebensbedürfnisse der Geldunterhaltsanspruch (SZ 70/97; SZ 68/157; 6 Ob 194/98t ua). Von einem Ehegatten allein getragene Kreditrückzahlungsraten vermindern daher den Geldunterhaltsanspruch des anderen Ehegatten nur dann, wenn damit diesem der Verbleib in der vormaligen Ehewohnung ermöglicht wird (EvBl 1993/161; 6 Ob 18/98k ua). Demgegenüber sind sonstige - somit nicht unmittelbar die Lebensbedürfnisse des Unterhaltsberechtigten betreffende - Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, wenn überhaupt, lediglich von der Bemessungsgrundlage abzuziehen. Die Tilgung von Krediten des Unterhaltspflichtigen für Investitionen, die zumindest auch den Zwecken des Unterhaltsberechtigten dienen bzw ihm zugutekommen und nicht von vornherein unangemessen hoch sind, sind bei der Bildung der Bemessungsgrundlage entsprechend zu berücksichtigen (JBl 1991, 720; 1 Ob 501/93; 7 Ob 52/98t; 7 Ob 194/98z; Schwimann in Schwimann ABGB2 § 94 Rz 47).Leistungen, die der Unterhaltspflichtige erbringt, können nur dann den Geldanspruch des Unterhaltsberechtigten mindern, wenn sie zur Deckung eines Teiles der Lebensbedürfnisse des Berechtigten dienen. Es wurde daher schon mehrfach ausgesprochen, daß sich der durch die Wohnungskosten bewirkte Unterhaltsbedarf auf die Bemessung der Höhe des einstweilen zu leistenden Unterhalts auswirke. Trägt der andere Eheteil die Kosten der Wohnung, so vermindert sich wegen der Deckung eines Teiles der Lebensbedürfnisse der Geldunterhaltsanspruch (SZ 70/97; SZ 68/157; 6 Ob 194/98t ua). Von einem Ehegatten allein getragene Kreditrückzahlungsraten vermindern daher den Geldunterhaltsanspruch des anderen Ehegatten nur dann, wenn damit diesem der Verbleib in der vormaligen Ehewohnung ermöglicht wird (EvBl 1993/161; 6 Ob 18/98k ua). Demgegenüber sind sonstige - somit nicht unmittelbar die Lebensbedürfnisse des Unterhaltsberechtigten betreffende - Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, wenn überhaupt, lediglich von der Bemessungsgrundlage abzuziehen. Die Tilgung von Krediten des Unterhaltspflichtigen für Investitionen, die zumindest auch den Zwecken des Unterhaltsberechtigten dienen bzw ihm zugutekommen und nicht von vornherein unangemessen hoch sind, sind bei der Bildung der Bemessungsgrundlage entsprechend zu berücksichtigen (JBl 1991, 720; 1 Ob 501/93; 7 Ob 52/98t; 7 Ob 194/98z; Schwimann in Schwimann ABGB2 Paragraph 94, Rz 47).

Die vom Rekursgericht unbekämpftermaßen seiner Entscheidung zugrundegelegte Zahlung von Versicherungsprämien durch den Beklagten für die Klägerin ist daher ebensowenig wie die halben Kreditrückzahlungsraten für das im gemeinsamen Eigentum stehende Landhaus als Naturalunterhaltsleistung anzusehen. Allerdings sind diese Zahlungen geeignet, die Bemessungsgrundlage zu schmälern, weil nicht zweifelhaft sein kann, daß es sich dabei um Aufwendungen handelt, die im Interesse der Beklagten gemacht werden und, soweit es um die Kreditraten geht, deren im Aufteilungsverfahren zu berücksichtigender Vermögensbildung dienen. Zumindest im Provisorialverfahren kann die Klägerin für die alleinige Benützung des Hauses durch den Beklagten kein Benützungsentgelt (in der Höhe der halben Kreditraten) in Anspruch nehmen, weil es der Oberste Gerichtshof im Anwendungsbereich des für beide Ehegatten geltenden § 97 ABGB ablehnt, dem Ehegatten, der die Wohnung allein benutzt (dazu, daß es sich nicht zwingend um die Ehewohnung handeln muß, siehe die Judikaturhinweise in Schwimann aaO § 97 Rz 3), dafür ein Benützungsentgelt aufzuerlegen (RZ 1992/66; EvBl 1993/161; JBl 1996, 442; 1 Ob 2223/96k ua).Die vom Rekursgericht unbekämpftermaßen seiner Entscheidung zugrundegelegte Zahlung von Versicherungsprämien durch den Beklagten für die Klägerin ist daher ebensowenig wie die halben Kreditrückzahlungsraten für das im gemeinsamen Eigentum stehende Landhaus als Naturalunterhaltsleistung anzusehen. Allerdings sind diese Zahlungen geeignet, die Bemessungsgrundlage zu schmälern, weil nicht zweifelhaft sein kann, daß es sich dabei um Aufwendungen handelt, die im Interesse der Beklagten gemacht werden und, soweit es um die Kreditraten geht, deren im Aufteilungsverfahren zu berücksichtigender Vermögensbildung dienen. Zumindest im Provisorialverfahren kann die Klägerin für die alleinige Benützung des Hauses durch den Beklagten kein Benützungsentgelt (in der Höhe der halben Kreditraten) in Anspruch nehmen, weil es der Oberste Gerichtshof im Anwendungsbereich des für beide Ehegatten geltenden Paragraph 97, ABGB ablehnt, dem Ehegatten, der die Wohnung allein benutzt (dazu, daß es sich nicht zwingend um die Ehewohnung handeln muß, siehe die Judikaturhinweise in Schwimann aaO Paragraph 97, Rz 3), dafür ein Benützungsentgelt aufzuerlegen (RZ 1992/66; EvBl 1993/161; JBl 1996, 442; 1 Ob 2223/96k ua).

Nach Abzug der dargestellten Leistungen des Unterhaltspflichtigen verbleibt von dem von den Vorinstanzen festgestellten Einkommen des Beklagten eine Bemessungsgrundlage von S 41.977. Bei Hinzurechnung des Einkommens der Klägerin ergibt sich ein Familieneinkommen von S 57.532, wovon 40 % S 23.012 betragen. Nach Abzug des Eigeneinkommens der Klägerin verbleibt eine Differenz von rund S 7.500, die die das Eigeneinkommen übersteigenden Unterhaltsbedürfnisse der Klägerin so weit deckt, daß gegen die Berücksichtigung der Naturalleistungen des Beklagten bei Ermittlung der Bemessungsgrundlage keine Bedenken bestehen (vgl 1 Ob 541/92; EFSlg 47.546; EvBl 1993/161).Nach Abzug der dargestellten Leistungen des Unterhaltspflichtigen verbleibt von dem von den Vorinstanzen festgestellten Einkommen des Beklagten eine Bemessungsgrundlage von S 41.977. Bei Hinzurechnung des Einkommens der Klägerin ergibt sich ein Familieneinkommen von S 57.532, wovon 40 % S 23.012 betragen. Nach Abzug des Eigeneinkommens der Klägerin verbleibt eine Differenz von rund S 7.500, die die das Eigeneinkommen übersteigenden Unterhaltsbedürfnisse der Klägerin so weit deckt, daß gegen die Berücksichtigung der Naturalleistungen des Beklagten bei Ermittlung der Bemessungsgrundlage keine Bedenken bestehen vergleiche 1 Ob 541/92; EFSlg 47.546; EvBl 1993/161).

Gelingt dem Beklagten die Abwehr des Sicherungsantrags, dann ist die Entscheidung über seine Kosten des Provisorialverfahrens nicht vorzubehalten. Er hat vielmehr Anspruch auf Ersatz dieser Kosten gemäß §§ 78, 402 EO, §§ 41, 52 Abs 1 ZPO. Kann er nur einen Teil des Sicherungsantrags abwehren, dann sind zufolge § 393 Abs 1 EO, der einen Zuspruch von Kosten an den Kläger im Provisorialverfahren nicht ermöglicht, die Vorschriften der ZPO über die Kostenteilung nicht anzuwenden. Der Beklagte hat vielmehr Anspruch auf Ersatz der Kosten in jenem Ausmaß, in dem er er im Provisorialverfahren erfolgreich war (ÖBl 1991, 64; 1 Ob 501/93; 1 Ob 2293/96k). Dem Beklagten stehen daher auf der Basis des einfachen Jahresbetrags (§ 9 Abs 3 RATG) der Differenz zwischen dem Zuspruch des Gerichts zweiter Instanz und jenem aufgrund der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs die tarifmäßigen Kosten für die Äußerung zum Sicherungsantrag ON 12 sowie für Rekurs und Revisionsrekurs zu.Gelingt dem Beklagten die Abwehr des Sicherungsantrags, dann ist die Entscheidung über seine Kosten des Provisorialverfahrens nicht vorzubehalten. Er hat vielmehr Anspruch auf Ersatz dieser Kosten gemäß Paragraphen 78,, 402 EO, Paragraphen 41,, 52 Absatz eins, ZPO. Kann er nur einen Teil des Sicherungsantrags abwehren, dann sind zufolge Paragraph 393, Absatz eins, EO, der einen Zuspruch von Kosten an den Kläger im Provisorialverfahren nicht ermöglicht, die Vorschriften der ZPO über die Kostenteilung nicht anzuwenden. Der Beklagte hat vielmehr Anspruch auf Ersatz der Kosten in jenem Ausmaß, in dem er er im Provisorialverfahren erfolgreich war (ÖBl 1991, 64; 1 Ob 501/93; 1 Ob 2293/96k). Dem Beklagten stehen daher auf der Basis des einfachen Jahresbetrags (Paragraph 9, Absatz 3, RATG) der Differenz zwischen dem Zuspruch des Gerichts zweiter Instanz und jenem aufgrund der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs die tarifmäßigen Kosten für die Äußerung zum Sicherungsantrag ON 12 sowie für Rekurs und Revisionsrekurs zu.