TE OGH 1999/10/19 4Ob156/99s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Bernhard Krause, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Oscar B***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Harald Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 490.000 S), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 22. April 1999, GZ 1 R 66/99d-9, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 3. Februar 1999, GZ 24 Cg 3/99w-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Revisionsrekurses endgültig, die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin ist Verlegerin der "N***** Zeitung", die Beklagte ist Verlegerin der Tageszeitung "Der S*****". Der Jahresabonnementpreis des periodischen Druckwerks "S*****" beträgt 3.280 S. Im Oktober 1998 rief die Beklagte den sogenannten "Club der Leser" (folgend: CdL) ins Leben. Dieser gewährt seinen Mitgliedern zahlreiche, meist geldwerte Vergünstigungen. Der Preis der Jahresmitgliedschaft beim CdL beträgt 800 S.

In der Ausgabe des "S*****" vom 18. 12. 1998 findet sich folgende Ankündigung der Beklagten:

O Ja, ich bestelle ein S*****-Jahresabo

und werde damit automatisch Mitglied im CdL

O (öS 328,--/monatl)

O (öS 1.780,--/halbj.)

O (öS 3.280,--/jährl.)

O Nein, ich möchte kein *****-Abo

sondern lediglich die Clubmitgliedschaft im

CdL zu einem Betrag von öS 800,-- jährlich.

(Bitte senden Sie mir einen Erlagschein zu).

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, der Beklagten ab sofort durch einstweilige Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr beim Vertrieb der periodischen Druckschrift "Der S*****" eine unentgeltliche (Jahres-)Mitgliedschaft im "Club der Leser" bei Bestellung eines Jahresabonnements des "S*****" anzukündigen wie auch zu gewähren. Die Beklagte verstoße mit dieser Ankündigung insbesondere gegen § 9a UWG, weil sie eine Sache, die ohne "S*****"-Abonnement 800 S koste und wesentlich mehr wert sei, zum Abonnement unentgeltlich anbiete, also eine Zugabe gewähre und ankündige.Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, der Beklagten ab sofort durch einstweilige Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr beim Vertrieb der periodischen Druckschrift "Der S*****" eine unentgeltliche (Jahres-)Mitgliedschaft im "Club der Leser" bei Bestellung eines Jahresabonnements des "S*****" anzukündigen wie auch zu gewähren. Die Beklagte verstoße mit dieser Ankündigung insbesondere gegen Paragraph 9 a, UWG, weil sie eine Sache, die ohne "S*****"-Abonnement 800 S koste und wesentlich mehr wert sei, zum Abonnement unentgeltlich anbiete, also eine Zugabe gewähre und ankündige.

Die Beklagte sprach sich gegen den Sicherungsantrag aus. Ihre Ankündigung biete keinen Anhaltspunkt dafür, dass die mit der Bestellung eines Jahresabonnements automatisch erworbene Clubmitgliedschaft unentgeltlich sein solle. Vielmehr werde die Mitgliedschaft beim CdL mit dem Abonnement automatisch erworben, nicht jedoch dazu unentgeltlich angeboten, sodass sie nicht als zusätzlicher Vorteil, sondern als kombinierte Leistung zu einem einheitlichen Preis verstanden werde.

Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag der Klägerin statt. Das im Zeitungsinserat verwendete Wort "automatisch" sei zwar kein Synomym für das Wort "unentgeltlich", der Gebrauch dieses Worts erwecke jedoch beim durchschnittlichen Leser durchaus einen derartigen Eindruck. Der Wert der angebotenen Zugabe von 800 S im Verhältnis zum Preis des Jahresabonnements (3.280 S) mache diese Zugabe zu einer solchen, die objektiv geeignet sei, den Kunden in seinem Entschluss zum Erwerb der Hauptsache zu beeinflussen, sei daher Lockmittel zum Abschluss eines "S*****"-Abonnements, und demnach gemäß § 9a UWG unzulässig.Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag der Klägerin statt. Das im Zeitungsinserat verwendete Wort "automatisch" sei zwar kein Synomym für das Wort "unentgeltlich", der Gebrauch dieses Worts erwecke jedoch beim durchschnittlichen Leser durchaus einen derartigen Eindruck. Der Wert der angebotenen Zugabe von 800 S im Verhältnis zum Preis des Jahresabonnements (3.280 S) mache diese Zugabe zu einer solchen, die objektiv geeignet sei, den Kunden in seinem Entschluss zum Erwerb der Hauptsache zu beeinflussen, sei daher Lockmittel zum Abschluss eines "S*****"-Abonnements, und demnach gemäß Paragraph 9 a, UWG unzulässig.

Das Rekursgericht bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Da die Beklagte in ihrer Ankündigung vom 18. 12. 1998 einerseits ein Jahresabonnement anbiete, bei dessen Bestellung man automatisch Mitglied beim CdL werde, andererseits eine Clubmitgliedschaft ohne Abonnement um 800 S jährlich anbiete, werde der angesprochene Leser die Ankündigung dahin auslegen, dass er bei einem Abonnement der Tageszeitung die Mitgliedschaft beim CdL als unentgeltliche Nebenleistung erhalte. Nach § 9a Abs 1 UWG gelte das Verbot von Zugaben ua auch dann, wenn die Unentgeltlichkeit der Zugabe durch Gesamtpreise für Waren oder Dienstleistungen verschleiert werde. Wesentliche Voraussetzung für eine Zugabe iSd § 9a UWG sei, dass die gekoppelten Waren im Verhältnis von Hauptsache und Zugabe (Nebenware) stünden. Durch § 9a UWG würden Koppelungsgeschäfte nicht generell, sondern nur dann verboten, wenn sie der Verschleierung von Zugaben dienten. Ob eine Werbeankündigung als Angebot einer Wareneinheit mehrerer Hauptwaren oder einer Haupt- und einer Nebenware aufzufassen sei, richte sich nach der Verkehrsanschauung (der angesprochenen Verkehrskreise). Für das Vorliegen einer Zugabenankündigung spreche, wenn für die Hauptware ein handelsüblicher Preis bestehe und der Gesamtpreis für die gekoppelte Haupt- und Nebenware nur unwesentlich höher liege oder gar dem Preis der Hauptware gleichkomme. Entscheidend könne auch sein, wie der Werbende seine Warenkombination anbiete. Der Eindruck, den eine Werbung beim Publikum hervorrufe, könne nämlich auch entscheidend dadurch beeinflusst werden, in welcher Weise die Leistung dem Käufer angeboten, angekündigt oder gewährt werde. Auch hier gelte der Grundsatz, dass der Ankündigende bei einer mehrdeutigen Ankündigung immer die für ihn ungünstigstigste Auslegung gegen sich gelten lassen müsse. Nach den Feststellungen des Erstgerichts würden Mitgliedern des CdL zahlreiche meist geldwerte Vergünstigungen gewährt, der Preis einer solchen Mitgliedschaft betrage 800 S. Darüber könne aber kein Zweifel bestehen, dass der angesprochene Leser die Clubmitgliedschaft als unentgeltliche Zugabe im Falle eines Abonnements werte. Dies ergebe sich aus der Tatsache, dass in der Ankündigung der Beklagten dem Preis der "Gesamtsache" der Preis der "Nebenware" gegenübergestellt werde. Dass die Beklagte hiebei beim Anbot der Gesamtsache nicht den Ausdruck "kostenlos" verwende, sondern die "automatische" Mitgliedschaft beim CdL anbiete, ändere entgegen den Argumenten der Beklagten nichts, weil das wirtschaftliche Ergebnis der Unentgeltlichkeit klar zum Ausdruck komme.Das Rekursgericht bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Da die Beklagte in ihrer Ankündigung vom 18. 12. 1998 einerseits ein Jahresabonnement anbiete, bei dessen Bestellung man automatisch Mitglied beim CdL werde, andererseits eine Clubmitgliedschaft ohne Abonnement um 800 S jährlich anbiete, werde der angesprochene Leser die Ankündigung dahin auslegen, dass er bei einem Abonnement der Tageszeitung die Mitgliedschaft beim CdL als unentgeltliche Nebenleistung erhalte. Nach Paragraph 9 a, Absatz eins, UWG gelte das Verbot von Zugaben ua auch dann, wenn die Unentgeltlichkeit der Zugabe durch Gesamtpreise für Waren oder Dienstleistungen verschleiert werde. Wesentliche Voraussetzung für eine Zugabe iSd Paragraph 9 a, UWG sei, dass die gekoppelten Waren im Verhältnis von Hauptsache und Zugabe (Nebenware) stünden. Durch Paragraph 9 a, UWG würden Koppelungsgeschäfte nicht generell, sondern nur dann verboten, wenn sie der Verschleierung von Zugaben dienten. Ob eine Werbeankündigung als Angebot einer Wareneinheit mehrerer Hauptwaren oder einer Haupt- und einer Nebenware aufzufassen sei, richte sich nach der Verkehrsanschauung (der angesprochenen Verkehrskreise). Für das Vorliegen einer Zugabenankündigung spreche, wenn für die Hauptware ein handelsüblicher Preis bestehe und der Gesamtpreis für die gekoppelte Haupt- und Nebenware nur unwesentlich höher liege oder gar dem Preis der Hauptware gleichkomme. Entscheidend könne auch sein, wie der Werbende seine Warenkombination anbiete. Der Eindruck, den eine Werbung beim Publikum hervorrufe, könne nämlich auch entscheidend dadurch beeinflusst werden, in welcher Weise die Leistung dem Käufer angeboten, angekündigt oder gewährt werde. Auch hier gelte der Grundsatz, dass der Ankündigende bei einer mehrdeutigen Ankündigung immer die für ihn ungünstigstigste Auslegung gegen sich gelten lassen müsse. Nach den Feststellungen des Erstgerichts würden Mitgliedern des CdL zahlreiche meist geldwerte Vergünstigungen gewährt, der Preis einer solchen Mitgliedschaft betrage 800 S. Darüber könne aber kein Zweifel bestehen, dass der angesprochene Leser die Clubmitgliedschaft als unentgeltliche Zugabe im Falle eines Abonnements werte. Dies ergebe sich aus der Tatsache, dass in der Ankündigung der Beklagten dem Preis der "Gesamtsache" der Preis der "Nebenware" gegenübergestellt werde. Dass die Beklagte hiebei beim Anbot der Gesamtsache nicht den Ausdruck "kostenlos" verwende, sondern die "automatische" Mitgliedschaft beim CdL anbiete, ändere entgegen den Argumenten der Beklagten nichts, weil das wirtschaftliche Ergebnis der Unentgeltlichkeit klar zum Ausdruck komme.

Der gegen die zweitinstanzliche Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zwar zulässig, weil dem Obersten Gerichtshof ein vergleichbarer "Zugabenfall" noch nicht zur Entscheidung vorlag; er ist jedoch nicht berechtigt:

Die Beklagte vertritt auch im Revisionsrekurs den Standpunkt, die mit der Bestellung eines Jahresabonnements ihrer Zeitung automatisch verbundene Mitgliedschaft im CdL sei keineswegs eine zum Jahresabonnement angekündigte und gewährte unentgeltliche Zugabe (der ohne Abonnementbestellung 800 S pro Jahr kostenden Clubmitgliedschaft), sondern eine Erweiterung des Leistungsumfangs gegen gleiches Entgelt; der durchschnittlich aufmerksame, informierte und verständige Leser sei sich darüber im Klaren, dass "zusätzliche Leistung zum gleichen Preis" heute längst nicht mehr bedeute, dass diese unentgeltlich erbracht werde, sondern eindeutig Ausdruck eines durch Steigerung der Effizienz des Anbotes ermöglichten Leistungszuwachses sei; dabei werde der Ausdruck "automatisch" nicht mit "unentgeltlich (geschenkt)" gleichgesetzt.

Dem ist folgendes zu erwidern:

Gemäß § 9a Abs 1 UWG kann (ua) auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbrauchern neben periodischen Druckwerken unentgeltliche Zugaben (Prämien) anbietet, ankündigt oder gewährt; dies gilt auch dann, wenn die Unentgeltlichkeit der Zugabe durch Gesamtpreise für Waren oder Leistungen, durch Scheinpreise für eine Zugabe oder auf andere Art verschleiert wird.Gemäß Paragraph 9 a, Absatz eins, UWG kann (ua) auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbrauchern neben periodischen Druckwerken unentgeltliche Zugaben (Prämien) anbietet, ankündigt oder gewährt; dies gilt auch dann, wenn die Unentgeltlichkeit der Zugabe durch Gesamtpreise für Waren oder Leistungen, durch Scheinpreise für eine Zugabe oder auf andere Art verschleiert wird.

Zugabe ist nach ständiger Rechtsprechung ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware ohne besondere Berechnung angekündigt (gewährt) wird, um den Absatz der Hauptware zu fördern; dieser Vorteil muss mit der Hauptware (Hauptleistung) in einem solchen Zusammenhang stehen, dass er objektiv geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluss zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen, also Werbe- oder Lockmittel sein; zwischen der Hauptleistung und der unentgeltlichen Zusatzleistung muss ein innerer Zweckzusammenhang bestehen, es müssen also diejenigen Waren- oder Leistungsumsätze gefördert werden, neben denen oder zu denen die Zuwendung gemacht wird; ob eine Zuwendung vom Abschluss eines zeitlich vorausgehenden, gleichzeitigen oder nachfolgenden Hauptgeschäftes abhängt - also Zugabencharakter hat - richtet sich ebenso wie die Frage, ob die zusätzliche Nebenware(-leistung) ohne besondere Berechnung angeboten, angekündigt oder gewährt wird, nicht nach den Absichten des Werbenden, vielmehr kommt es darauf an, ob für die beteiligten Verkehrskreise der Eindruck der Abhängigkeit der Zuwendung vom Warenbezug und der Eindruck ihrer Unentgeltlichkeit erweckt wird; dabei gilt der Grundsatz, dass der Ankündigende bei einer mehrdeutigen Ankündigung immer die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen muss (für viele: ÖBl 1985, 109 - Fußball-EM-Aktion; ÖBl 1992, 56 - Super-T-Shirt; ÖBl 1992, 60 - "Club DIVA-Creativ", je mwN zur vergleichbaren Rechtslage gemäß § 1 ZugG; ÖBl 1999, 32 - m-Gutscheine mwN; uva; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 25 Rz 5, 13, 18 - 21 je mwN).Zugabe ist nach ständiger Rechtsprechung ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware ohne besondere Berechnung angekündigt (gewährt) wird, um den Absatz der Hauptware zu fördern; dieser Vorteil muss mit der Hauptware (Hauptleistung) in einem solchen Zusammenhang stehen, dass er objektiv geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluss zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen, also Werbe- oder Lockmittel sein; zwischen der Hauptleistung und der unentgeltlichen Zusatzleistung muss ein innerer Zweckzusammenhang bestehen, es müssen also diejenigen Waren- oder Leistungsumsätze gefördert werden, neben denen oder zu denen die Zuwendung gemacht wird; ob eine Zuwendung vom Abschluss eines zeitlich vorausgehenden, gleichzeitigen oder nachfolgenden Hauptgeschäftes abhängt - also Zugabencharakter hat - richtet sich ebenso wie die Frage, ob die zusätzliche Nebenware(-leistung) ohne besondere Berechnung angeboten, angekündigt oder gewährt wird, nicht nach den Absichten des Werbenden, vielmehr kommt es darauf an, ob für die beteiligten Verkehrskreise der Eindruck der Abhängigkeit der Zuwendung vom Warenbezug und der Eindruck ihrer Unentgeltlichkeit erweckt wird; dabei gilt der Grundsatz, dass der Ankündigende bei einer mehrdeutigen Ankündigung immer die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen muss (für viele: ÖBl 1985, 109 - Fußball-EM-Aktion; ÖBl 1992, 56 - Super-T-Shirt; ÖBl 1992, 60 - "Club DIVA-Creativ", je mwN zur vergleichbaren Rechtslage gemäß Paragraph eins, ZugG; ÖBl 1999, 32 - m-Gutscheine mwN; uva; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 Paragraph 25, Rz 5, 13, 18 - 21 je mwN).

In Beachtung dieser Rechtsprechungsgrundsätze ist der Rechtsansicht der Vorinstanz(en) beizupflichten, dass die Beklagte mit dem festgestellten Angebot der automatischen Mitgliedschaft im CdL bei Bestellung eines Jahresabonnements ihrer Tageszeitung nach dem maßgeblichen Eindruck, den die angesprochenen - durchaus auch durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen - Leser von dieser Ankündigung gewinnen mussten, zum Jahresabonnement ihrer Tageszeitung ohne weiteres Entgelt die (geldwerte, weil an gleicher Stelle mit 800 S jährlich angekündigte) Mitgliedschaft im CdL als unentgeltliche Zugabe anbot. Wie die Beklagte selbst erkennt und zugesteht, stehen die beiden Waren (Leistungen) im Verhältnis der Hauptware (Zeitungsabonnement) und Nebenware(-leistung) (Clubmitgliedschaft mit den in der Tageszeitung jeweils angekündigten "Preisvorteilen bzw -nachlässen" für verschiedenste Veranstaltungen und Erwerbsgeschäfte). Der Absatz der Hauptware sollte durch das Anbot und die Zugabe der Nebenware auch gefördert werden. Auf die Wortwahl und eine dafür vorliegende oder vorgegebene Absicht der Anbieterin kommt es dabei nicht an, vielmehr entscheidet - wie das Rekursgericht zutreffend ausführte - das über die Ankündigung gewonnene Verständnis der angesprochenen Leser. Von diesen wurde aber das wirtschaftliche Ergebnis der Unentgeltlichkeit der Clubmitgliedschaft und damit des Zugabencharakters klar erkannt. Für die Beklagte wäre auch mit dem Argument nichts gewonnen, sie biete ("seit Oktober 1998 bis auf weiteres") das Jahres-(aber auch das Halbjahres- oder Monats-)abonnement ihrer Tageszeitung nur mehr mit der automatisch (zeitlich kongruent?) damit verbundenen Mitgliedschaft in ihrem CdL, also insoweit eine einheitliche Ware in Erweiterung ihres Angebots zu einem einheitlichen Preis an, weil sie damit bloß den Preis der Nebenware(-leistung), den sie selbst mit 800 S pro Jahr nennt, dem Gesetz zuwider (§ 9a Abs 1 UWG) verschleierte.In Beachtung dieser Rechtsprechungsgrundsätze ist der Rechtsansicht der Vorinstanz(en) beizupflichten, dass die Beklagte mit dem festgestellten Angebot der automatischen Mitgliedschaft im CdL bei Bestellung eines Jahresabonnements ihrer Tageszeitung nach dem maßgeblichen Eindruck, den die angesprochenen - durchaus auch durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen - Leser von dieser Ankündigung gewinnen mussten, zum Jahresabonnement ihrer Tageszeitung ohne weiteres Entgelt die (geldwerte, weil an gleicher Stelle mit 800 S jährlich angekündigte) Mitgliedschaft im CdL als unentgeltliche Zugabe anbot. Wie die Beklagte selbst erkennt und zugesteht, stehen die beiden Waren (Leistungen) im Verhältnis der Hauptware (Zeitungsabonnement) und Nebenware(-leistung) (Clubmitgliedschaft mit den in der Tageszeitung jeweils angekündigten "Preisvorteilen bzw -nachlässen" für verschiedenste Veranstaltungen und Erwerbsgeschäfte). Der Absatz der Hauptware sollte durch das Anbot und die Zugabe der Nebenware auch gefördert werden. Auf die Wortwahl und eine dafür vorliegende oder vorgegebene Absicht der Anbieterin kommt es dabei nicht an, vielmehr entscheidet - wie das Rekursgericht zutreffend ausführte - das über die Ankündigung gewonnene Verständnis der angesprochenen Leser. Von diesen wurde aber das wirtschaftliche Ergebnis der Unentgeltlichkeit der Clubmitgliedschaft und damit des Zugabencharakters klar erkannt. Für die Beklagte wäre auch mit dem Argument nichts gewonnen, sie biete ("seit Oktober 1998 bis auf weiteres") das Jahres-(aber auch das Halbjahres- oder Monats-)abonnement ihrer Tageszeitung nur mehr mit der automatisch (zeitlich kongruent?) damit verbundenen Mitgliedschaft in ihrem CdL, also insoweit eine einheitliche Ware in Erweiterung ihres Angebots zu einem einheitlichen Preis an, weil sie damit bloß den Preis der Nebenware(-leistung), den sie selbst mit 800 S pro Jahr nennt, dem Gesetz zuwider (Paragraph 9 a, Absatz eins, UWG) verschleierte.

Da die Beklagte den ihr von der Klägerin angelasteten Zugabenverstoß zu verantworten hat, bedarf es keiner weiteren Prüfung und Entscheidung, ob sie mit ihrer festgestellten Werbeaktion allenfalls auch einen Sittenverstoß nach § 1 UWG wegen eines unzulässigen Vorspannangebots (vgl ÖBl 1999, 95 - PKW-Jahres-Vignette mwN) zu vertreten hätte.Da die Beklagte den ihr von der Klägerin angelasteten Zugabenverstoß zu verantworten hat, bedarf es keiner weiteren Prüfung und Entscheidung, ob sie mit ihrer festgestellten Werbeaktion allenfalls auch einen Sittenverstoß nach Paragraph eins, UWG wegen eines unzulässigen Vorspannangebots vergleiche ÖBl 1999, 95 - PKW-Jahres-Vignette mwN) zu vertreten hätte.

Die zutreffende Entscheidung des Rekursgerichts ist daher zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Klägerin auf § 393 EO, hinsichtlich der Beklagten auf den §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 50, 40 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Klägerin auf Paragraph 393, EO, hinsichtlich der Beklagten auf den Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 50,, 40 ZPO.