TE OGH 1999/10/19 4Ob248/99w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei O***** GmbH, *****, vertreten durch Hitzenbichler & Vogl, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die beklagte Partei H***** GmbH, *****, vertreten durch Prof. Dr. Alfred Haslinger und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 550.000,-- S), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 28. Juli 1999, GZ 1 R 128/99w-11, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

In der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung 4 Ob 235/98g (= ÖBl 1999, 82-AMC/ATC) hat der Oberste Gerichtshof klargestellt, dass ungeachtet der noch nicht abgelaufenen Umsetzungsfrist in dem in der dortigen Entscheidung aufgezeigten Teilbereich der vergleichenden Werbung kein Widerspruch zwischen dem österreichischen Lauterkeitsrecht und dem Gemeinschaftsrecht besteht. Insbesondere in den Entscheidungen ÖBl 1995, 267 - Media Markt und ÖBl 1996, 139 - Spanische Reitschule hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass nur ein kennzeichenmäßiger Gebrauch einer (fremden) Marke markenrechtlich zu schützen ist, nicht jedoch deren Nennung oder Abbildung im Rahmen eines zulässigen Werbevergleichs (s Gamerith, Vergleichende Werbung ÖBl 1998, 115 ff [121 f lit d]). Die Auffassung der Vorinstanz, dass die Nennung/Abbildung der Wortbildmarke der Klägerin "augen auf! optiker" durch die Beklagte im Zusammenhang mit der vorliegenden Preisvergleichskampagne - dies noch dazu in einer Weise, welche die Marke der Klägerin bzw einem ihrer Gesellschafter und nicht der Beklagten zuordnet, - nicht die Markenrechte der Klägerin verletze, ist durch die dargelegte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gedeckt. Auch bedeutet die berufungsgerichtliche Annahme, es könne dahingestellt bleiben, ob es Absicht der Beklagten gewesen sei, mit dem Logo der Wortbildmarke dem Konsumenten "die Augen zu öffnen", weil die Klägerin solches nicht behauptet habe, entgegen der Auffassung der außerordentlichen Revision keine Aktenwidrigkeit des Berufungsverfahrens, weil von der Klägerin tatsächlich im Verfahren erster Instanz lediglich behauptet wurde, die "Veröffentlichung der Wortbildmarke sei ....... ohne sachliche Notwendigkeit im Rahmen eines Preisvergleichs ..... erfolgt" (Klage AS 3). Da überdies die Beklagte die Wortbildmarke als solche gebraucht und der Klägerin bzw einem ihrer Gesellschafter zugeordnet hat, und darin nach der durch Rechtsprechung gedeckten Auffassung des Berufungsgerichtes keine zu beanstandende Markenrechtsverletzung oder Wettbewerbswidrigkeit zu erblicken war, bedurfte es einer weiteren Behandlung des von der Klägerin nunmehr als Eventualbegehren hingestellten Teils ihres Klagebegehrens (der Beklagten wolle auch die Verwendung von der geschützten Marke ähnlichen Bezeichnungen oder Abbildungen untersagt werden) nicht mehr, weil dieses Begehren gegenüber dem Gebrauch der Marke selbst nur ein demonstratives "Minus" ist.In der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung 4 Ob 235/98g (= ÖBl 1999, 82-AMC/ATC) hat der Oberste Gerichtshof klargestellt, dass ungeachtet der noch nicht abgelaufenen Umsetzungsfrist in dem in der dortigen Entscheidung aufgezeigten Teilbereich der vergleichenden Werbung kein Widerspruch zwischen dem österreichischen Lauterkeitsrecht und dem Gemeinschaftsrecht besteht. Insbesondere in den Entscheidungen ÖBl 1995, 267 - Media Markt und ÖBl 1996, 139 - Spanische Reitschule hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass nur ein kennzeichenmäßiger Gebrauch einer (fremden) Marke markenrechtlich zu schützen ist, nicht jedoch deren Nennung oder Abbildung im Rahmen eines zulässigen Werbevergleichs (s Gamerith, Vergleichende Werbung ÖBl 1998, 115 ff [121 f Litera d, ],). Die Auffassung der Vorinstanz, dass die Nennung/Abbildung der Wortbildmarke der Klägerin "augen auf! optiker" durch die Beklagte im Zusammenhang mit der vorliegenden Preisvergleichskampagne - dies noch dazu in einer Weise, welche die Marke der Klägerin bzw einem ihrer Gesellschafter und nicht der Beklagten zuordnet, - nicht die Markenrechte der Klägerin verletze, ist durch die dargelegte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gedeckt. Auch bedeutet die berufungsgerichtliche Annahme, es könne dahingestellt bleiben, ob es Absicht der Beklagten gewesen sei, mit dem Logo der Wortbildmarke dem Konsumenten "die Augen zu öffnen", weil die Klägerin solches nicht behauptet habe, entgegen der Auffassung der außerordentlichen Revision keine Aktenwidrigkeit des Berufungsverfahrens, weil von der Klägerin tatsächlich im Verfahren erster Instanz lediglich behauptet wurde, die "Veröffentlichung der Wortbildmarke sei ....... ohne sachliche Notwendigkeit im Rahmen eines Preisvergleichs ..... erfolgt" (Klage AS 3). Da überdies die Beklagte die Wortbildmarke als solche gebraucht und der Klägerin bzw einem ihrer Gesellschafter zugeordnet hat, und darin nach der durch Rechtsprechung gedeckten Auffassung des Berufungsgerichtes keine zu beanstandende Markenrechtsverletzung oder Wettbewerbswidrigkeit zu erblicken war, bedurfte es einer weiteren Behandlung des von der Klägerin nunmehr als Eventualbegehren hingestellten Teils ihres Klagebegehrens (der Beklagten wolle auch die Verwendung von der geschützten Marke ähnlichen Bezeichnungen oder Abbildungen untersagt werden) nicht mehr, weil dieses Begehren gegenüber dem Gebrauch der Marke selbst nur ein demonstratives "Minus" ist.

Diese Erwägungen führen zur Zurückweisung der außerordentlichen Revision.