TE OGH 1999/10/19 4Ob236/99f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Christoph Rogler, Rechtsanwalt in Steyr, wider die beklagte Partei Dipl. Ing. Friedrich L*****, vertreten durch Mag. Markus Hager und Mag. Hans Teuchtmann, Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung und Beseitigung (Gesamtstreitwert 80.000 S), über die Rekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 5. Mai 1999, GZ 14 R 146/99k-13, mit dem das Urteil des Bezirksgerichtes Linz-Land vom 12. Jänner 1999, GZ 2 C 1896/97i-6, aufgehoben wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:

Beiden Rekursen wird Folge gegeben.

Der Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt:

Das Klagebegehren des Inhalts, 1. der Beklagte sei schuldig, die von ihm vorgenommenen Ablagerungen von Schmutz und Schlamm auf dem Grundstück 2815/1 der Liegenschaft EZ 1578 Grundbuch 45313 Ansfelden im Umfang vom 4 bis 5 Lkw-Fuhren auf eigene Kosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Zwangsfolge zu entfernen und den ursprünglichen Zustand des Grundstücks 2815/1 wieder herzustellen, 2. der Beklagte sei weiters schuldig, in Hinkunft jegliche Ablagerung von Schmutz und Schlamm auf dem Grundstück 2815/1 der Liegenschaft EZ 1578 Grundbuch 45313 Ansfelden bei sonstiger Exekution zu unterlassen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 49.612,56 S (darin enthalten 6.282,16 S Umsatzsteuer und 11.920 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist zu 205/406tel Anteilen Miteigentümerin der Liegenschaft EZ 1578 mit dem Grundstück 2815/1 Baufläche. Sie begehrt vom Beklagten, die von ihm auf ihrem Grundstück vorgenommenen Ablagerungen von Schmutz und Schlamm zu entfernen, den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen und in Hinkunft jegliche Ablagerungen von Schmutz und Schlamm auf ihrem Grundstück zu unterlassen. Die Ablagerungen seien vom Beklagten bzw in dessen Auftrag vorgenommen worden; er sei hiezu nicht berechtigt. Sein Standpunkt, er dürfe zufolge einer grundbücherlich eingetragenen Reallast der Räumung des Mühlbaches und Vornahme der notwendigen Hantierungen derartige Ablagerungen vornehmen, sei unhaltbar. Die Klägerin sei als Miteigentümerin (zumal die Klage im Einvernehmen mit den übrigen Miteigentümern erfolge) aktiv legitimiert und berechtigt, die Eigentumsfreiheitsklage gegen jeden zu erheben, durch dessen Willen der mit dem Inhalt des Eigentums und der bisherigen Nutzungen in Widerspruch stehende Zustand aufrechterhalten werde. Da der Beklagte die Ablagerungen rechtswidrig und schuldhaft vorgenommen (bzw den Eingriff veranlasst) habe, sei er als Störer verpflichtet, die Ablagerungen auf eigene Kosten zu entfernen und den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen. Im übrigen sei der Beklagte als 1/9tel-Eigentümer des herrschenden Grundstücks passiv legitimiert; er sei zum Zeitpunkt der Klageeinbringung bereits Miteigentümer gewesen.

Der Beklagte beantragte Klageabweisung. Da er die Ablagerungen nicht vorgenommen habe, sei er passiv nicht legitimiert. Vielmehr habe die G. F. L*****KG die Ablagerungen in Ausübung ihres Servitutsrechts vorgenommen, wobei er als Angestellter dieses Unternehmens die Ablagerungen auf Weisung seines Dienstgebers bzw dessen Geschäftsführers (nicht aber im eigenen Namen) angeordnet habe. Die Ablagerungen der genannten KG würden schon seit mehr als 30 Jahren widerspruchslos durchgeführt, so dass die KG ein Servitutsrecht jedenfalls ersessen habe. Dies sei der Klägerin auch bekannt.

Außer Streit steht, dass der Beklagte Angestellter der G. F. L***** KG ist und in deren Auftrag die P***** GmbH zur Räumung des Baches und zur Ablagerung des Bachschlammes beauftragt hat.

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zur Entfernung der vorgenommenen Ablagerungen, zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands sowie zur Unterlassung künftiger derartiger Ablagerungen. Es stellte noch fest, der Beklagte sei Bruder des Geschäftsführers der G. F. L***** KG und zumindest seit 24. 7. 1996 auch 1/9tel-Eigentümer des herrschenden Grundstücks EZ 97. Auf Grund der einverleibten Servitut würden die Bachräumungen mindestens seit 1957 regelmäßig im Abstand von zwei bis drei Jahren durchgeführt; dabei werde der Bachschlamm auf den angrenzenden Grundstücken abgelagert. Der Geschäftsführer der genannten KG habe den Beklagten im Sommer 1997 beauftragt, die Räumung des Mühlbachs vorzunehmen und zu organisieren. Der Beklagte habe den Auftrag an die dann ausführende Firma vergeben. Im noch nicht rechtskräftigen Verfahren 2 C 1679/96a des Bezirksgerichtes Linz-Land sei das Ausmaß der Servitut behandelt und entschieden worden, dass das Grundstück 2815/1 davon nicht betroffen sei.

Das Erstgericht beurteilte die Klage als actio negatoria. Es bejahte die Aktivlegitimation der klagenden Miteigentümerin. Der Beklagte habe nicht eingewendet, dass sich die Klägerin in Widerspruch zu anderen Miteigentümern gesetzt hätte. Der Beklagte sei auf Grund seiner Miteigentümerstellung am herrschenden Grundstück aber auch deshalb passiv legitimiert, weil er mögliche Vorkehrungen gegen die Störung - wie etwa eine Weisung an die Baggerfirma - unterlassen habe. Es sei die schon zu 2 C 1679/96a des Bezirksgerichtes Linz-Land vertretene Rechtsansicht beizubehalten, wonach die eingetragene Servitut auf die Grundstücke 2815/2 und 2815/4 beschränkt bleibe; Ablagerungen auf dem Grundstück des Klägers 2815/1 entbehrten somit jeder rechtlichen Grundlage.

Das Berufungsgericht hob das angefochtene Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Jeder einzelne Miteigentümer könne gegenüber Personen, die das Eigentumsrecht stören oder sich ein das Eigentum beschränkendes Recht anmaßen, die Klage auf Unterlassung und Wiederherstellung des vorigen Zustands erheben. Er habe dabei die Wahl zwischen der schlichten Unterlassungsklage im Sinn des § 362 ABGB und der Klage nach § 523 ABGB. Nur bei einer gegen sie gerichteten Eigentumsfreiheitsklage bildeten sämtliche Miteigentümer wegen der Unteilbarkeit der Grunddienstbarkeit eine notwendige Streitgenossenschaft, nicht aber, wenn gegen einen Miteigentümer als Störer mit schlichter Unterlassungsklage vorgegangen werde. Ob die Gefahr unlösbarer Verwicklungen durch divergierende Entscheidungen bestehe, könne nur auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls geprüft werden. Ob eine Negatorienklage oder eine schlichte Unterlassungsklage vorliege, bestimme das das Klagebegehren stützende Vorbringen in der Klage. Die Passivlegitimation des Beklagten werde auf zwei voneinander unabhängige Umstände gestützt: Zum einen auf seine Miteigentümerstellung am herrschenden Gut, dem die Servitut der Bachräumung und das Recht auf Schlammablagerungen zukommen soll und andererseits darauf, dass der Beklagte den entsprechenden Auftrag an eine Drittfirma erteilt hat.Das Berufungsgericht hob das angefochtene Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Jeder einzelne Miteigentümer könne gegenüber Personen, die das Eigentumsrecht stören oder sich ein das Eigentum beschränkendes Recht anmaßen, die Klage auf Unterlassung und Wiederherstellung des vorigen Zustands erheben. Er habe dabei die Wahl zwischen der schlichten Unterlassungsklage im Sinn des Paragraph 362, ABGB und der Klage nach Paragraph 523, ABGB. Nur bei einer gegen sie gerichteten Eigentumsfreiheitsklage bildeten sämtliche Miteigentümer wegen der Unteilbarkeit der Grunddienstbarkeit eine notwendige Streitgenossenschaft, nicht aber, wenn gegen einen Miteigentümer als Störer mit schlichter Unterlassungsklage vorgegangen werde. Ob die Gefahr unlösbarer Verwicklungen durch divergierende Entscheidungen bestehe, könne nur auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls geprüft werden. Ob eine Negatorienklage oder eine schlichte Unterlassungsklage vorliege, bestimme das das Klagebegehren stützende Vorbringen in der Klage. Die Passivlegitimation des Beklagten werde auf zwei voneinander unabhängige Umstände gestützt: Zum einen auf seine Miteigentümerstellung am herrschenden Gut, dem die Servitut der Bachräumung und das Recht auf Schlammablagerungen zukommen soll und andererseits darauf, dass der Beklagte den entsprechenden Auftrag an eine Drittfirma erteilt hat.

Soweit die Klägerin ihr Begehren auf die Miteigentümerstellung des Beklagten stützt, sei ihre Klage auf Abwehr einer - nach Ansicht der Klägerin - angemaßten Dienstbarkeit gerichtet, müsste daher nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes selbst dann gegen sämtliche Miteigentümer des herrschenden Grundstücks gerichtet werden, wenn die Anlass zur Klageführung gebende Störung nur von einem Miteigentümer ausgegangen sei. Insofern fehle dem Beklagten die Passivlegitimation, so dass das Klagebegehren, soweit es sich auf die Miteigentümerstellung des Beklagten am herrschenden Gut stütze, abzuweisen gewesen wäre. Auf den Zeitpunkt seines Eigentumserwerbs komme es daher nicht mehr an.

Die Klägerin führe auch aus, der Beklagte habe den der Störung zugrunde liegenden Auftrag erteilt. Nach jüngerer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs könne auch von einem mittelbaren Störer Unterlassung (nicht bloß Einwirkung auf den unmittelbaren Störer) verlangt werden. Als mittelbarer Störer sei derjenige anzusehen, der die tatsächliche oder rechtliche Möglichkeit habe, die auf ihn zurückgehende, seiner Interessenwahrung dienende, aber unmittelbar von Dritten vorgenommene Störungshandlung zu steuern und gegebenenfalls auch zu verhindern. Die Beurteilung, ob der Beklagte ein persönliches Interesse an der Servitutsausübung (respektive am Ablagern von Schlamm auf dem Grundstück des Klägers) habe, sei ebensowenig möglich, wie die Beantwortung der Frage, ob der Beklagte die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit habe, die Störhandlung zu steuern und gegebenenfalls auch zu verhindern. Es könne daher im vorliegenden Fall noch nicht beurteilt werden, ob der Beklagte als mittelbarer Störer passiv legitimiert sei. Seine Dienstnehmerstellung allein schließe eine tatsächliche oder rechtliche Möglichkeit, die seiner Interessenwahrung dienende Störungshandlung zu steuern und gegebenenfalls auch zu verhindern, nicht aus. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren zu prüfen haben, welche Stellung dem Beklagten im Unternehmen der KG zukomme, insbesondere inwieweit ihm innerhalb dieses Betriebes ein organisatorisch selbständiger und weisungsfreier Raum gerade betreffend die Räumung des Mühlbachs und der damit verbundenen Ablagerungen zukomme. Es werde auch zu erheben und festzustellen sein, inwieweit die vorgenommene Störungshandlung der Interessenwahrung des Beklagten diente. In Betracht käme hier allenfalls seine Gesellschafterstellung oder ein Anwartschaftsrecht am Eigentum des herrschenden Grundstückes. Es sei nämlich durchaus denkbar, dass eine möglicherweise selbständig vorzunehmende Tätigkeit als Dienstnehmer auch zur Verfolgung privater Interessen genützt werde.

Das Berufungsgericht erblickte einen sekundären Verfahrensmangel auch darin, dass das Erstgericht nicht festgestellt habe, inwieweit das Ablagern von Bachschlamm ausschließlich im Interesse der KG und in Ausübung des von dieser behaupteten ersessenen Rechts durchgeführt worden sei. Aus den getroffenen Feststellungen werde nicht mit der erforderlichen Sicherheit deutlich, inwieweit das Grundstück der Klägerin als ein "angrenzendes" Grundstück anzusehen sei, auf das nach den Feststellungen Bachschlamm seit 1997 abgelagert worden sei. Es sei denkbar, dass hinsichtlich des Grundstückes 2815/1 keine Dienstbarkeit der Bachräumung intabuliert, dennoch aber dort Ablagerungen seit 1957 vorgenommen worden seien.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof gemäß § 519 Abs 1 Z 2 iVm § 502 Abs 1 ZPO zulässig sei, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, inwieweit einem auf Unterlassung und Wiederherstellung lautenden Klagebegehren gleichzeitig sowohl der Inhalt einer auf § 523 ABGB gestützten actio negatoria als auch der Inhalt einer auf § 362 ABGB zurückgehenden "schlichten" Eigentumsklage zugrunde gelegt werden kann und demgemäß die Frage der Passivlegitimation jeweils unterschiedlich zu beurteilen sei.Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zulässig sei, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, inwieweit einem auf Unterlassung und Wiederherstellung lautenden Klagebegehren gleichzeitig sowohl der Inhalt einer auf Paragraph 523, ABGB gestützten actio negatoria als auch der Inhalt einer auf Paragraph 362, ABGB zurückgehenden "schlichten" Eigentumsklage zugrunde gelegt werden kann und demgemäß die Frage der Passivlegitimation jeweils unterschiedlich zu beurteilen sei.

Beide Streitteile bekämpfen den Aufhebungsbeschluss. Die Klägerin begehrt die Abänderung im Sinn einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils. Der Beklagte beantragt Abänderung im Sinn einer Abweisung des Klagebegehrens.

Beide Rekurse sind zulässig und berechtigt.

Die unter Hinweis auf das Vorliegen einer Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO ausgesprochene Zulassung des Rekurses ermöglicht die Überprüfung der Rechtsansicht des Berufungsgerichts in jeder Richtung, wobei das Verbot der reformatio in peius nicht gilt. Trotz Rekurses der Klägerin kann - Spruchreife in der Sache vorausgesetzt - ein Urteil auf Abweisung des Klagebegehrens gefällt werden (Kodek in Rechberger ZPO Rz 5 zu § 519 mN).Die unter Hinweis auf das Vorliegen einer Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ausgesprochene Zulassung des Rekurses ermöglicht die Überprüfung der Rechtsansicht des Berufungsgerichts in jeder Richtung, wobei das Verbot der reformatio in peius nicht gilt. Trotz Rekurses der Klägerin kann - Spruchreife in der Sache vorausgesetzt - ein Urteil auf Abweisung des Klagebegehrens gefällt werden (Kodek in Rechberger ZPO Rz 5 zu Paragraph 519, mN).

Die Klägerin macht in ihrem Rekurs geltend, das Berufungsgericht habe das Klagebegehren zu Recht als actio negatoria im Sinn des § 523 ABGB beurteilt, es hätte jedoch die Passivlegitimation nur eines mehrerer Miteigentümer nicht von Amts wegen, sondern nur auf entsprechende Einwendung prüfen dürfen.Die Klägerin macht in ihrem Rekurs geltend, das Berufungsgericht habe das Klagebegehren zu Recht als actio negatoria im Sinn des Paragraph 523, ABGB beurteilt, es hätte jedoch die Passivlegitimation nur eines mehrerer Miteigentümer nicht von Amts wegen, sondern nur auf entsprechende Einwendung prüfen dürfen.

Die Klägerin hat ihr Begehren erkennbar auch auf § 523 ABGB gestützt und zur Begründung der Passivlegitimation des Beklagten einerseits auf seine Miteigentümerstellung am herrschenden Grundstück, dem das Recht auf Schlammablagerung zukomme und andererseits darauf gestützt, dass der Beklagte durch Auftragserteilung an eine Drittfirma den Eingriff in das Eigentumsrecht der Klägerin veranlasst habe und damit Störer sei.Die Klägerin hat ihr Begehren erkennbar auch auf Paragraph 523, ABGB gestützt und zur Begründung der Passivlegitimation des Beklagten einerseits auf seine Miteigentümerstellung am herrschenden Grundstück, dem das Recht auf Schlammablagerung zukomme und andererseits darauf gestützt, dass der Beklagte durch Auftragserteilung an eine Drittfirma den Eingriff in das Eigentumsrecht der Klägerin veranlasst habe und damit Störer sei.

Der Beklagte hat dieses Vorbringen wie auch seine Passivlegitimation bestritten und auf das Servitutsrecht der KG sowie auf die beim Landesgericht Linz anhängige, unter anderem auch gegen die Klägerin eingebrachte Servitutsfreiheitsklage hingewiesen. In Anbetracht des Klagevorbringens und der ausdrücklichen und wiederholten Bestreitung der Passivlegitimation durch den Beklagten hat das Berufungsgericht seine Legitimation in Ansehung aller geltend gemachten Anspruchsgrundlagen zu Recht umfassend geprüft. Seine Auffassung, wonach der auf § 523 ABGB gegründete Anspruch gegen alle Miteigentümer des herrschenden Grundstücks als materielle Streitgenossen hätte gerichtet werden müssen und dem beklagten Miteigentümer allein die Passivlegitimation fehle, steht in Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Danach kann der (Mit-)Eigentümer einer Liegenschaft die von einem einzelnen Miteigentümer einer anderen Liegenschaft ausgehende Störung seines Eigentumsrechts gegen den Störer allein mit schlichter Unterlassungsklage geltend machen oder aber im Sinn des § 523 ABGB auch das Bestehen eines vom Beklagten etwa beanspruchten Rechts zum Gegenstand der Eigentumsfreiheitsklage machen (EvBl 1989/26; 5 Ob 2036/96; 1 Ob 2003/96; 4 Ob 572/95). Nur bei einer gegen sie gerichteten Eigentumsfreiheitsklage bilden sämtliche Miteigentümer wegen der Unteilbarkeit der Grunddienstbarkeit (§ 485 ABGB) eine notwendige Streitgenossenschaft (SZ 27/101; SZ 56/60; MietSlg 38.745; MietSlg 39.731; MietSlg 40.035; 4 Ob 572/95), aber nicht, wenn gegen einen Miteigentümer als Störer mit schlichter Unterlassungsklage vorgegangen wird (Gamerith in Rummel ABGB2 Rz 2 zu § 828). Auf die zutreffende Begründung des Berufungsgerichtes wird hingewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO). Soweit die Ansprüche der Klägerin somit auf § 523 ABGB gegründet werden, hat der Beklagte mangels Sachlegitimation nicht dafür einzustehen.Der Beklagte hat dieses Vorbringen wie auch seine Passivlegitimation bestritten und auf das Servitutsrecht der KG sowie auf die beim Landesgericht Linz anhängige, unter anderem auch gegen die Klägerin eingebrachte Servitutsfreiheitsklage hingewiesen. In Anbetracht des Klagevorbringens und der ausdrücklichen und wiederholten Bestreitung der Passivlegitimation durch den Beklagten hat das Berufungsgericht seine Legitimation in Ansehung aller geltend gemachten Anspruchsgrundlagen zu Recht umfassend geprüft. Seine Auffassung, wonach der auf Paragraph 523, ABGB gegründete Anspruch gegen alle Miteigentümer des herrschenden Grundstücks als materielle Streitgenossen hätte gerichtet werden müssen und dem beklagten Miteigentümer allein die Passivlegitimation fehle, steht in Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Danach kann der (Mit-)Eigentümer einer Liegenschaft die von einem einzelnen Miteigentümer einer anderen Liegenschaft ausgehende Störung seines Eigentumsrechts gegen den Störer allein mit schlichter Unterlassungsklage geltend machen oder aber im Sinn des Paragraph 523, ABGB auch das Bestehen eines vom Beklagten etwa beanspruchten Rechts zum Gegenstand der Eigentumsfreiheitsklage machen (EvBl 1989/26; 5 Ob 2036/96; 1 Ob 2003/96; 4 Ob 572/95). Nur bei einer gegen sie gerichteten Eigentumsfreiheitsklage bilden sämtliche Miteigentümer wegen der Unteilbarkeit der Grunddienstbarkeit (Paragraph 485, ABGB) eine notwendige Streitgenossenschaft (SZ 27/101; SZ 56/60; MietSlg 38.745; MietSlg 39.731; MietSlg 40.035; 4 Ob 572/95), aber nicht, wenn gegen einen Miteigentümer als Störer mit schlichter Unterlassungsklage vorgegangen wird (Gamerith in Rummel ABGB2 Rz 2 zu Paragraph 828,). Auf die zutreffende Begründung des Berufungsgerichtes wird hingewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Soweit die Ansprüche der Klägerin somit auf Paragraph 523, ABGB gegründet werden, hat der Beklagte mangels Sachlegitimation nicht dafür einzustehen.

Die Klägerin meint, die gegen den Beklagten als Störer erhobenen Ansprüche seien - unabhängig von der Anspruchsgrundlage des § 523 ABGB - schon auf Grund der bisherigen Feststellungen berechtigt, der vom Berufungsgericht aufgetragenen Verfahrensergänzung bedürfe es nicht.Die Klägerin meint, die gegen den Beklagten als Störer erhobenen Ansprüche seien - unabhängig von der Anspruchsgrundlage des Paragraph 523, ABGB - schon auf Grund der bisherigen Feststellungen berechtigt, der vom Berufungsgericht aufgetragenen Verfahrensergänzung bedürfe es nicht.

Ob nun der Beklagte als mittelbarer Störer durch schlichte Unterlassungsklage in Anspruch genommen werden kann, richtet sich danach, ob er die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit hatte, diese Handlung zu steuern und gegebenenfalls zu verhindern (SZ 69/10 Kiendl-Wendner in Schwimann ABGB2 Rz 16, 17 zu § 523; Klicka in Schwimann ABGB2 Rz 1 zu § 354; Petrasch in Rummel ABGB2 Rz 9 zu § 523). Die bloß faktische Möglichkeit der Einflussnahme auf Dritte genügt dabei nicht, der Beklagte muss die rechtliche Möglichkeit (oder gar Pflicht) haben, den Eingriff durch Verbote oder Anweisungen abzustellen (SZ 69/10; Petrasch in Rummel ABGB2 Rz 9 zu § 523).Ob nun der Beklagte als mittelbarer Störer durch schlichte Unterlassungsklage in Anspruch genommen werden kann, richtet sich danach, ob er die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit hatte, diese Handlung zu steuern und gegebenenfalls zu verhindern (SZ 69/10 Kiendl-Wendner in Schwimann ABGB2 Rz 16, 17 zu Paragraph 523 ;, Klicka in Schwimann ABGB2 Rz 1 zu Paragraph 354 ;, Petrasch in Rummel ABGB2 Rz 9 zu Paragraph 523,). Die bloß faktische Möglichkeit der Einflussnahme auf Dritte genügt dabei nicht, der Beklagte muss die rechtliche Möglichkeit (oder gar Pflicht) haben, den Eingriff durch Verbote oder Anweisungen abzustellen (SZ 69/10; Petrasch in Rummel ABGB2 Rz 9 zu Paragraph 523,).

Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beklagte als Angestellter der vermeintlich Dienstbarkeitsberechtigten von deren Geschäftsführer beauftragt wurde, die Räumung des Mühlbachs vorzunehmen und zu organisieren. Er hat den Auftrag an die dann ausführende Drittfirma vergeben. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist diesen Feststellungen in keiner Weise zu entnehmen, dass der Beklagte eine rechtliche und tatsächliche Möglichkeit gehabt hätte, die Störungshandlung (außer durch seine auftragsgemäß erfolgte Beauftragung) zu steuern oder zu verhindern. Die Verweigerung des an ihn gerichteten Auftrags hätte auch dienstrechtliche Folgen nach sich ziehen können. Die Möglichkeit, als 1/9tel-Miteigentümer der herrschenden Liegenschaft eine die aufgetragene Maßnahme hindernde Einflussnahme auszuüben, ist nicht zu erkennen, zumal es sich bei der durchzuführenden Aufgabe um eine solche des ordentlichen Wirtschaftsbetriebs im Sinn des § 833 ABGB handelt, über deren Durchführung die Mehrheit entscheidet.Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beklagte als Angestellter der vermeintlich Dienstbarkeitsberechtigten von deren Geschäftsführer beauftragt wurde, die Räumung des Mühlbachs vorzunehmen und zu organisieren. Er hat den Auftrag an die dann ausführende Drittfirma vergeben. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist diesen Feststellungen in keiner Weise zu entnehmen, dass der Beklagte eine rechtliche und tatsächliche Möglichkeit gehabt hätte, die Störungshandlung (außer durch seine auftragsgemäß erfolgte Beauftragung) zu steuern oder zu verhindern. Die Verweigerung des an ihn gerichteten Auftrags hätte auch dienstrechtliche Folgen nach sich ziehen können. Die Möglichkeit, als 1/9tel-Miteigentümer der herrschenden Liegenschaft eine die aufgetragene Maßnahme hindernde Einflussnahme auszuüben, ist nicht zu erkennen, zumal es sich bei der durchzuführenden Aufgabe um eine solche des ordentlichen Wirtschaftsbetriebs im Sinn des Paragraph 833, ABGB handelt, über deren Durchführung die Mehrheit entscheidet.

Es wäre daher an der Klägerin gelegen, die ihren Anspruch begründenden Umstände zu behaupten und zu beweisen (Rechberger, ZPO Rz 7 vor § 266), wonach die Störungshandlung der Wahrung der Interessen des Beklagten diente und dieser die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit gehabt hätte, die Ablagerung des Schlamms trotz Auftrag seines Dienstgebers zu verhindern. Die Klägerin hat in erster Instanz dazu lediglich vorgebracht, der Beklagte habe die Ablagerung persönlich in Auftrag gegeben, er habe gegenüber der Gendarmerie angegeben, zur Entfernung des Bachschlamms verpflichtet und zu dessen Ablagerung auf dem Grundstück der Klägerin berechtigt zu sein und die Ablagerung in Auftrag gegeben zu haben. Damit ist die Klägerin ihrer Behauptungslast jedoch weder hinsichtlich eines eigenständigen Interesses des Beklagten an der Ablagerung noch hinsichtlich der ihr zur Verfügung stehenden rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten, die Ablagerung zu hindern, nachgekommen. Sie hat insbesondere in keiner Weise behauptet, dass der Beklagte die rechtliche Möglichkeit gehabt hätte, die Störungshandlung abzustellen und dass er es unterlassen hätte, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Mangels einer derartigen, das Klagebegehren rechtfertigenden Parteibehauptung ist die gegen den Beklagten als mittelbaren Störer gerichtete Klage unschlüssig und muss als unbegründet abgewiesen werden. Die vom Berufungsgericht aufgetragene Verfahrensergänzung ist damit entbehrlich.Es wäre daher an der Klägerin gelegen, die ihren Anspruch begründenden Umstände zu behaupten und zu beweisen (Rechberger, ZPO Rz 7 vor Paragraph 266,), wonach die Störungshandlung der Wahrung der Interessen des Beklagten diente und dieser die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit gehabt hätte, die Ablagerung des Schlamms trotz Auftrag seines Dienstgebers zu verhindern. Die Klägerin hat in erster Instanz dazu lediglich vorgebracht, der Beklagte habe die Ablagerung persönlich in Auftrag gegeben, er habe gegenüber der Gendarmerie angegeben, zur Entfernung des Bachschlamms verpflichtet und zu dessen Ablagerung auf dem Grundstück der Klägerin berechtigt zu sein und die Ablagerung in Auftrag gegeben zu haben. Damit ist die Klägerin ihrer Behauptungslast jedoch weder hinsichtlich eines eigenständigen Interesses des Beklagten an der Ablagerung noch hinsichtlich der ihr zur Verfügung stehenden rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten, die Ablagerung zu hindern, nachgekommen. Sie hat insbesondere in keiner Weise behauptet, dass der Beklagte die rechtliche Möglichkeit gehabt hätte, die Störungshandlung abzustellen und dass er es unterlassen hätte, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Mangels einer derartigen, das Klagebegehren rechtfertigenden Parteibehauptung ist die gegen den Beklagten als mittelbaren Störer gerichtete Klage unschlüssig und muss als unbegründet abgewiesen werden. Die vom Berufungsgericht aufgetragene Verfahrensergänzung ist damit entbehrlich.

Den Rekursen der Verfahrensbeteiligten wird Folge gegeben und - da sich die Sache als spruchreif erweist - das Klagebegehren abgewiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41 und 50 Absatz eins, ZPO.