TE OGH 1999/10/21 8ObA152/99g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Rohrer sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr. Gerhard Dengscherz und Dr. Pipin Henzl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Heinz M*****, vertreten durch Dr. Arno Kempf, Rechtsanwalt in Spittal an der Drau, wider die beklagte Partei Franz P*****, vertreten durch Dr. Günther Clementschitsch, Rechtsanwalt in Villach, wegen S 73.922,-- sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 14. Jänner 1999, GZ 7 Ra 271/98x-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 23. Juni 1998, GZ 34 Cga 43/98v-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das erstgerichtliche Urteil zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 73.922,-- samt 4 % Zinsen seit 2. 3. 1998 binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 16.466,32 (darin S 2.267,72 USt und S 2.860,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 17.274,08 (darin S 1.995,64 USt und S 5.300,-- Barauslagen) bestimmten Kosten der Verfahren zweiter und dritter Instanz binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war in der Zeit vom 29. 8. 1990 bis 18. 9. 1992 als Lehrling und sodann vom 19. 9. 1992 bis 22. 12. 1995, vom 22. 4. 1996 bis 27. 1. 1997 und vom 1. 4. 1997 bis 23. 12. 1997 als Geselle beschäftigt.

Nachdem der Kläger bis Ende 1995 durchgehend beim Beklagten gearbeitet hatte, wurde für den Winter 1995/1996 zwischen den Parteien folgende Vereinbarung getroffen:

"Einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses.

Das Dienstverhältnis wird mit 22. 12. 1995 einvernehmlich aufgelöst.

Die Firma ... (Beklagter) erklärt, dass das Arbeitsverhältnis

zwischen 1. - 15. März 1996 nach Absprache mit Herrn ... (Kläger)

wieder aufgenommen wird und dass das Dienstverhältnis gemäß Kollektivvertrag für die Abfertigungsberechnung als ununterbrochen gilt."

Im darauffolgenden Jahr kamen die Parteien - ohne dass neuerlich eine schriftliche Vereinbarung getroffen worden wäre - abermals überein, dass der Kläger im Winter "stempeln" geht und im Frühjahr wieder zu arbeiten beginnt. Auch für den Winter 1997/1998 war vorgesehen, dass der Kläger Ende des Jahres, allerdings ohne genaue Terminfixierung, zu arbeiten aufhört. Der Kläger hatte vor, bis 23. 12. 1997 zu arbeiten und dann Urlaubs- und Arbeitslosengeld zu beziehen.

Am 22. 12. 1997 kehrte der Kläger mit dem ihm zugeteilten Lehrling bereits am Nachmittag von einer Baustelle in das Betriebsgebäude zurück, ohne eine angeordnete Arbeit verrichtet zu haben. Der Beklagte machte ihm deswegen Vorhaltungen worauf der Kläger sich mit schlechtem Wetter rechtfertigte. Im Zuge der folgenden Auseinandersetzung äußerte der Beklagte: "Wenn ihr nicht wollt, dann müssen wir es lassen". Er sagte auch sinngemäß: "Werdet vernünftig, überlegt euch das und kommt morgen wieder". Daraufhin verließen der Kläger und der Lehrling den Betrieb. Am nächsten Morgen erschienen sie wieder und der Beklagte teilte ihnen eine Arbeit zu. Am Vormittag rief er den Kläger auf der Baustelle an um mit ihm den Modus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu besprechen. Er bot ihm drei (nicht näher festgestellte) Varianten an. Der Kläger entschied sich dafür, bis zu diesem Tag, dem 23. 12. 1997, zu arbeiten und "alle anderen Ansprüche abgerechnet zu bekommen". Der Beklagte meldete ihn daraufhin mit 23. 12. 1997 (Ende des Beschäftigungsverhältnisses) bei der Gebietskrankenkasse ab. Als Ende des Entgeltsanspruchs führte er den 30. 12. 1997 an, weil dem Kläger noch Urlaub zustand. Als Grund der Abmeldung wurde die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses angegeben. Der Kläger erhielt seine Ansprüche (ausgenommen die klagsgegenständliche Abfertigung) abgerechnet. Am 20. Jänner 1998 teilte er dem Beklagten mit, dass er im Frühjahr nicht mehr kommen werde.

Mit seiner am 19. 3. 1998 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger drei Monatsentgelte als Abfertigung und führte in der Folge aus, dass das Dienstverhältnis einschließlich der Lehrzeit mehr als sieben Jahre gedauert habe und am 22. 12. 1997 durch Entlassung beendet worden sei. Der Kläger habe am 23. 12. 1997 nur deshalb gearbeitet, um die Papiere ausgefolgt zu erhalten.

Der Beklagte, der den Anspruch der Höhe nach außer Streit stellte, wendete dagegen ein, dass der Kläger an tatsächlichen Beschäftigungszeiten lediglich sechs Jahre, sechs Monate und 23 Tage zurückgelegt habe, sodass ihm an Abfertigung lediglich zwei Monatsentgelte zustünden. Auch habe das Dienstverhältnis nicht durch Entlassung geendet, sondern sei es am 23. 12. 1997 wie in den Vorjahren einvernehmlich beendet worden. Vereinbarungsgemäß hätte der Kläger im Frühjahr 1998 die Beschäftigung wieder aufnehmen sollen. Der Kläger habe jedoch am 20. 1. 1998 dem Beklagten mitgeteilt, dass er nicht weiter bei ihm arbeiten werde. Der Abfertigungsanspruch bestehe daher nicht zu Recht, weil der Kläger von sich aus das Arbeitsverhältnis beendet habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, dass eine Entlassung nicht erfolgt, vielmehr das Dienstverhältnis am 23. 12. 1997 einvernehmlich aufgelöst worden sei. Das "ausgesetzte" Dienstverhältnis sei durch die Erklärung des Klägers vom 20. 1. 1998 beendet worden. Dies sei als Kündigung des Dienstnehmers zu werten, weshalb ein Abfertigungsanspruch nicht zustehe.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und führte zur Rechtsrüge aus, dass dem Kläger zwar grundsätzlich die geltend gemachte Abfertigung zustehe, dem Klagebegehren jedoch deshalb kein Erfolg beschieden sein könne, weil sich der qualifiziert vertretene Kläger im gesamten erstinstanzlichen Verfahren auf den Endigungsgrund der einvernehmlichen Auflösung nicht nur nicht berufen habe, sondern dem diesbezüglichen Einwand des Beklagten vehement entgegengetreten sei. Er habe als einzigen Anspruchsgrund ungerechtfertigte Entlassung geltend gemacht. In einem solchen Fall sei es dem Berufungsgericht gemäß § 405 ZPO verwehrt, eine andere Art der Auflösung als Rechtsgrund des geltend gemachten Anspruchs zu berücksichtigen.Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und führte zur Rechtsrüge aus, dass dem Kläger zwar grundsätzlich die geltend gemachte Abfertigung zustehe, dem Klagebegehren jedoch deshalb kein Erfolg beschieden sein könne, weil sich der qualifiziert vertretene Kläger im gesamten erstinstanzlichen Verfahren auf den Endigungsgrund der einvernehmlichen Auflösung nicht nur nicht berufen habe, sondern dem diesbezüglichen Einwand des Beklagten vehement entgegengetreten sei. Er habe als einzigen Anspruchsgrund ungerechtfertigte Entlassung geltend gemacht. In einem solchen Fall sei es dem Berufungsgericht gemäß Paragraph 405, ZPO verwehrt, eine andere Art der Auflösung als Rechtsgrund des geltend gemachten Anspruchs zu berücksichtigen.

Die dagegen erhobene Revision des Klägers ist berechtigt.

Positive Anspruchsvoraussetzungen für die Abfertigung sind die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und eine bestimmte Dauer desselben, nicht jedoch die Art der Beendigung. Der Arbeitnehmer hat daher bei gerichtlicher Geltendmachung des Abfertigungsanspruchs nur die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sowie die für seinen Abfertigungsanspruch erforderliche Dauer der Anwartschaft zu behaupten und zu beweisen. Das Vorliegen einer bestimmten, den Abfertigungsanspruch vernichtenden Beendigungsart ist dagegen vom Arbeitgeber nachzuweisen (Berger in Runggaldier, Abfertigungsrecht, 258 f; RdW 1997, 469). Der Oberste Gerichtshof hat zwar in JBl 1986, 537 ausgesprochen, dass das Gericht an den vom Kläger geltend gemachten Rechtsgrund eines Abfertigungsanspruchs gebunden sei und eine festgestellte andere Art der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht als Anspruchsgrundlage berücksichtigt werden könne. Allerdings hatte dort der Kläger im Gegensatz zu dem hier zu beurteilenden Vorbringen ausdrücklich erklärt, aus der behaupteten ungerechtfertigten Entlassung keinen Anspruch auf Abfertigung abzuleiten. In Anbetracht des somit nicht vergleichbaren Sachverhalts erübrigt es sich, auf die von der Lehre mit gewichtigen Argumenten vehement vorgetragene Kritik an dieser Entscheidung (JBl 1986, 538 [Holzer], DRdA 1986, 219 [Stöhr-Kohlmayer]) näher einzugehen.

Dass das Arbeitsverhältnis beendet wurde, ist im Verfahren unstrittig, weshalb der Kläger die ihn treffende Behauptungs- und Beweislast jedenfalls erfüllt hat. Dass er (fälschlich) vorbrachte, das Arbeitsverhältnis sei durch ungerechtfertigte Entlassung am 22. 12. 1997 aufgelöst worden, vermag ihm daher nicht zu schaden.

Nach den vom Obersten Gerichtshof seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Feststellungen haben die Parteien für den Winter 1995/1996 zwar die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses vereinbart, jedoch gleichzeitig die Wiederaufnahme des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Termin festgelegt und ausgesprochen, dass das Dienstverhältnis gemäß Kollektivvertrag für die Abfertigungsberechnung als ununterbrochen gelte. Der hier anzuwendende Kollektivvertrag für Arbeiter im eisen- und metallverarbeitenden Gewerbe 1997 sieht in seinem Punkt V/1 für alle Ansprüche des Arbeitnehmers, die von der ununterbrochenen Dauer eines Arbeitsverhältnisses abhängen, die Zusammenrechnung von nicht länger als 90 Tage unterbrochenen Dienstzeiten vor. Den erstinstanzlichen Feststellungen kann mit gerade noch ausreichender Deutlichkeit entnommen werden, dass diese Vereinbarung zwischen den Parteien des Arbeitsvertrages auch im nächsten Jahr Gültigkeit hatte, zumal - wie noch darzustellen sein wird - nicht von einer jeweiligen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu Jahresende und dessen Neubegründung im Frühjahr auszugehen ist, sondern von einer bloßen Karenzierung des fortbestehenden Vertragsverhältnisses.

Das Mittel der "Aussetzung" von Arbeitsverträgen wird zur Überbrückung von Zeiten der Beschäftigungslosigkeit eingesetzt. Solche "Aussetzungen" beruhen auf dem wirtschaftlichen Grundgedanken, dass die Arbeitnehmer Leistungen der Arbeitslosenversicherung erhalten sollen, ohne ihre Bindung an den Betrieb zu verlieren. Rechtlich wird der Zweck solcher "Aussetzungen" entweder durch die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsvertrags, verbunden mit der Abrede zu einem bestimmten oder zumindest bestimmbaren Zeitpunkt einen neuen Dienstvertrag einzugehen, oder dadurch erreicht, dass das Arbeitsverhältnis karenziert wird. Nach ständiger Rechtsprechung bewirkt eine Karenzierung des Arbeitsverhältnisses die vorübergehende Sistierung seiner Hauptpflichten, nämlich der Arbeits- und Entgeltspflicht, bei gleichzeitigem Weiterbestehen des Arbeitsvertrages, der weder beendigt noch unterbrochen wird (SZ 62/46; ArbSlg 11.074; DRdA 1996, 135; DRdA 1996, 521 ua). Soll der Arbeitnehmer auf Grund einer Absprache nur vorübergehend mit der Arbeit aussetzen, sodass der Arbeitgeber auf diesen zu einem späteren Zeitpunkt wieder zurückgreifen und der Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt an der selben Stelle wieder weiterarbeiten kann, so ist im Allgemeinen eine Aussetzung im eigentlichen Sinn, also eine Karenzierung anzunehmen, da die Parteien ihre vertragliche Bindung gerade nicht abbrechen, sondern lediglich auf eine bestimmte Zeit suspendieren wollten. Selbst wenn die Aussetzungsvereinbarung ausdrücklich darauf gerichtet ist, dass der Arbeitsvertrag gelöst wird und zu einem späteren Zeitpunkt ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen werden soll, wird man, wenn die Parteien den einvernehmlich gelösten Arbeitsvertrag nicht oder nur zum Teil abwickeln und eine volle Anrechnung der Dienstzeiten und Anwartschaften aus diesem Arbeitsvertrag auf den gleichzeitig abgeschlossenen aufschiebend befristeten Arbeitsvertrag vereinbaren, die Vereinbarung nicht mehr als Lösung, sondern als echte Karenzierung qualifizieren müssen. An einer Abwicklung des dem Wortlaute nach gelösten Arbeitsvertrages fehlt es etwa dann, wenn dem Arbeitnehmer die Endabrechnung nicht ausgehändigt wird und die fälligen Zahlungen, so etwa die allfällige Urlaubsentschädigung, die allfällige Abfertigung, die anteiligen Sonderzahlungen, nicht geleistet werden (ArbSlg 10.738; 8 ObA 305/94; DRdA 1996, 521 ua).

Aus den eingangs dargestellten Feststellungen ergibt sich nun, dass die Parteien bei der jeweiligen "Aussetzung" des Arbeitsverhältnisses jedenfalls den damals ebenfalls schon gegebenen Abfertigungsanspruch nicht abrechneten, einen bestimmten Termin für die Wiederaufnahme der Arbeit (offenkundig ohne neuerlichen Abschluss eines Arbeitsvertrags) sowie die Geltung des Dienstverhältnisses als ununterbrochen für die Abfertigung vereinbarten. Damit verhinderten die Parteien das Greifen der typischen Wirkungen der dem Wortlaut nach gegebenen Lösung des Dienstverhältnisses und wurde der Beklagte in die Lage gesetzt, im Frühjahr jeweils wieder auf die Arbeitskraft des eingearbeiteten und geschulten Klägers zurück zu greifen (vgl dazu SZ 62/46).Aus den eingangs dargestellten Feststellungen ergibt sich nun, dass die Parteien bei der jeweiligen "Aussetzung" des Arbeitsverhältnisses jedenfalls den damals ebenfalls schon gegebenen Abfertigungsanspruch nicht abrechneten, einen bestimmten Termin für die Wiederaufnahme der Arbeit (offenkundig ohne neuerlichen Abschluss eines Arbeitsvertrags) sowie die Geltung des Dienstverhältnisses als ununterbrochen für die Abfertigung vereinbarten. Damit verhinderten die Parteien das Greifen der typischen Wirkungen der dem Wortlaut nach gegebenen Lösung des Dienstverhältnisses und wurde der Beklagte in die Lage gesetzt, im Frühjahr jeweils wieder auf die Arbeitskraft des eingearbeiteten und geschulten Klägers zurück zu greifen vergleiche dazu SZ 62/46).

Völlig anders ist das Verhalten der Parteien am 23. 12. 1997 zu sehen. An diesem Tag kamen Kläger und Beklagter überein, alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis abzurechnen und sie trafen auch keine Vereinbarung über die Wiederaufnahme der Arbeit zu einem bestimmten Termin. Damit kam es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wobei dahingestellt bleiben kann, ob diese als überwiegend im Interesse des Beklagten gelegen dessen Sphäre zuzurechnen ist oder ob eine einvernehmliche Lösung gegeben war.

Die vom Kläger am 20. 1. 1998 abgegebene Erklärung, sein Arbeitsverhältnis nicht wieder antreten zu wollen, ist schon in Anbetracht des Umstandes, dass das Erstgericht das Vorliegen einer Wiedereinstellungsvereinbarung nicht festgestellt hat, unbeachtlich. Abgesehen davon normiert § 9 Abs 6 Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG), dass der Arbeitslose dem früheren Arbeitgeber sein Abstandnehmen vom Wiederantritt der Beschäftigung vor dem Wiederantrittstermin bekannt geben soll. In einem derartigen Fall leben Ansprüche aus einem früheren Arbeitsverhältnis, auf die der Arbeitslose anlässlich der Beendigung nur wegen der erteilten Wiedereinstellungszusage oder nur wegen der geschlossenen Wiedereinstellungsvereinbarung verzichtet hat, wieder auf. Da das Arbeitsverhältnis des Klägers bereits am 23. 12. 1997 einvernehmlich aufgelöst wurde, ist seine Erklärung vom 20. 1. 1998 lediglich als Mitteilung im Sinn der genannten Gesetzesstelle zu werten, von der ihm möglicherweise eingeräumten Option auf den Abschluss eines neuen Dienstvertrages nicht Gebrauch zu machen (vgl 9 ObA 271/98p).Die vom Kläger am 20. 1. 1998 abgegebene Erklärung, sein Arbeitsverhältnis nicht wieder antreten zu wollen, ist schon in Anbetracht des Umstandes, dass das Erstgericht das Vorliegen einer Wiedereinstellungsvereinbarung nicht festgestellt hat, unbeachtlich. Abgesehen davon normiert Paragraph 9, Absatz 6, Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG), dass der Arbeitslose dem früheren Arbeitgeber sein Abstandnehmen vom Wiederantritt der Beschäftigung vor dem Wiederantrittstermin bekannt geben soll. In einem derartigen Fall leben Ansprüche aus einem früheren Arbeitsverhältnis, auf die der Arbeitslose anlässlich der Beendigung nur wegen der erteilten Wiedereinstellungszusage oder nur wegen der geschlossenen Wiedereinstellungsvereinbarung verzichtet hat, wieder auf. Da das Arbeitsverhältnis des Klägers bereits am 23. 12. 1997 einvernehmlich aufgelöst wurde, ist seine Erklärung vom 20. 1. 1998 lediglich als Mitteilung im Sinn der genannten Gesetzesstelle zu werten, von der ihm möglicherweise eingeräumten Option auf den Abschluss eines neuen Dienstvertrages nicht Gebrauch zu machen vergleiche 9 ObA 271/98p).

Gemäß § 2 Arbeiter-Abfertigungsgesetz sind auf die Abfertigung von Arbeitern die Bestimmungen der §§ 23 und 23a des Angestelltengesetzes in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden. Gemäß § 23 Abs 7 AngG besteht der Anspruch auf Abfertigung nicht, wenn der Angestellte kündigt, wenn er ohne wichtigen Grund vorzeitig austritt oder wenn ihn ein Verschulden an der vorzeitigen Entlassung trifft. Wird das Dienstverhältnis einverständlich aufgelöst, gebührt dem Dienstnehmer unter den Voraussetzungen des § 23 Abs 1 AngG eine Abfertigung (stRsp, zuletzt 8 ObA 40/98k). Der Kläger hat daher gegenüber dem Beklagten Anspruch auf Abfertigung. In Anbetracht der zwischen den Parteien des Arbeitsvertrags getroffenen Vereinbarung über die Berechnung der Abfertigung in Zusammenhalt mit der Bestimmung des Punktes V/1 des anzuwendenden Kollektivvertrags, kann auch nicht zweifelhaft sein, dass die Karenzierungszeiten selbst für die Berechnung des Abfertigungsanspruchs heranzuziehen sind. Die vom erkennenden Senat in seiner Entscheidung DRdA 1995, 409 geäußerten Bedenken, ob eine derartige Betrachtungsweise systemgerecht sei, müssen hier nicht weiter verfolgt werden, weil einerseits die in der Entscheidung genannte Ausnahme einer ausdrücklichen kollektivvertraglichen Anordnung und andererseits eine entsprechende vertragliche Vereinbarung vorliegt. Gemäß § 23 Abs 1 letzter Satz AngG ist daher infolge ununterbrochener Dauer des Dienstverhältnisses einschließlich der Lehrzeit von mindestens sieben Jahren der Anspruch des Klägers auf das dreifache Monatsentgelt als Abfertigung gegeben.Gemäß Paragraph 2, Arbeiter-Abfertigungsgesetz sind auf die Abfertigung von Arbeitern die Bestimmungen der Paragraphen 23 und 23a des Angestelltengesetzes in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden. Gemäß Paragraph 23, Absatz 7, AngG besteht der Anspruch auf Abfertigung nicht, wenn der Angestellte kündigt, wenn er ohne wichtigen Grund vorzeitig austritt oder wenn ihn ein Verschulden an der vorzeitigen Entlassung trifft. Wird das Dienstverhältnis einverständlich aufgelöst, gebührt dem Dienstnehmer unter den Voraussetzungen des Paragraph 23, Absatz eins, AngG eine Abfertigung (stRsp, zuletzt 8 ObA 40/98k). Der Kläger hat daher gegenüber dem Beklagten Anspruch auf Abfertigung. In Anbetracht der zwischen den Parteien des Arbeitsvertrags getroffenen Vereinbarung über die Berechnung der Abfertigung in Zusammenhalt mit der Bestimmung des Punktes V/1 des anzuwendenden Kollektivvertrags, kann auch nicht zweifelhaft sein, dass die Karenzierungszeiten selbst für die Berechnung des Abfertigungsanspruchs heranzuziehen sind. Die vom erkennenden Senat in seiner Entscheidung DRdA 1995, 409 geäußerten Bedenken, ob eine derartige Betrachtungsweise systemgerecht sei, müssen hier nicht weiter verfolgt werden, weil einerseits die in der Entscheidung genannte Ausnahme einer ausdrücklichen kollektivvertraglichen Anordnung und andererseits eine entsprechende vertragliche Vereinbarung vorliegt. Gemäß Paragraph 23, Absatz eins, letzter Satz AngG ist daher infolge ununterbrochener Dauer des Dienstverhältnisses einschließlich der Lehrzeit von mindestens sieben Jahren der Anspruch des Klägers auf das dreifache Monatsentgelt als Abfertigung gegeben.

Der Revision ist Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 51, 41 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 51,, 41 ZPO.