TE OGH 1999/11/3 9ObA278/99v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Hradil sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr. Zeitler und Dr. Hajek als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ferdinand E*****, zuletzt Straßenbahnfahrer, ***** vertreten durch Dr. Kurt Fassl, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei G***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr. Dieter Zaponig, Rechtsanwalt in Graz, wegen Anfechtung einer Kündigung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. Juli 1999, GZ 7 Ra 117/99a-17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 22. Jänner 1999, GZ 24 Cga 26/98b-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit S 4.871,04 (darin S 811,84 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hat die Frage, ob die Kündigung des Klägers sozial ungerechtfertigt war, zutreffend verneint. Es reicht daher insofern aus, auf die Richtigkeit der eingehenden Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).Das Berufungsgericht hat die Frage, ob die Kündigung des Klägers sozial ungerechtfertigt war, zutreffend verneint. Es reicht daher insofern aus, auf die Richtigkeit der eingehenden Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionswerbers entgegenzuhalten:

Bei der Beurteilung des Anfechtungsgrundes des § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG ist unter Anlegung eines objektiven Maßstabes primär zu prüfen, ob wesentliche Interessen des gekündigten - seit wenigstens sechs Monaten beschäftigten - Arbeitnehmers beeinträchtigt sind. Für diese Umstände ist der anfechtende Kläger behauptungs- und beweispflichtig (RIS-Justiz RS0051746, zuletzt 9 ObA 113/98b). In diesem Zusammenhang hat bereits das Erstgericht (AS 89) darauf verwiesen, dass der Kläger keine ausreichenden Beweise zur Frage seiner weiteren beruflichen Möglichkeiten erbracht habe, sodass dazu auch keine entscheidungsrelevanten Feststellungen getroffen werden konnten. Wenngleich die Berufung des Klägers keine ausdrückliche Verfahrensrüge in dem Sinn enthält, dass dem Erstgericht dennoch weitergehende Feststellungen möglich gewesen wären und sich überdies kein Hinweis darauf findet, auf Grund welcher Beweise derartige Feststellungen möglich gewesen wären, ging das Berufungsgericht dennoch auf diesen Problemkreis ein, indem es zum Ausdruck brachte, dass es dem Kläger freigestanden wäre, die Einholung eines berufskundlichen Gutachtens zu beantragen (AS 141 f in ON 17). Soweit der Revisionswerber daher weitere Feststellungen über seine mangelnde Verweisbarkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt vermisst, ist ihm entgegenzuhalten, dass, soferne in seiner Berufung überhaupt die Rüge eines solchen Verfahrensmangels enthalten war, dieser vom Berufungsgericht verneint wurde und daher mit Revision nicht mehr erfolgreich geltend gemacht werden kann (stRSpr RIS-Justiz RS0044273). Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers kann nicht als notorisch gelten, dass seine Vermittelbarkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt schon wegen seines Alters (46. Lebensjahr) und seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung (Heben von Lasten bis 5 kg) nicht bzw nur mit wesentlichen wirtschaftlichen Einschränkungen möglich sei.Bei der Beurteilung des Anfechtungsgrundes des Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer 2, ArbVG ist unter Anlegung eines objektiven Maßstabes primär zu prüfen, ob wesentliche Interessen des gekündigten - seit wenigstens sechs Monaten beschäftigten - Arbeitnehmers beeinträchtigt sind. Für diese Umstände ist der anfechtende Kläger behauptungs- und beweispflichtig (RIS-Justiz RS0051746, zuletzt 9 ObA 113/98b). In diesem Zusammenhang hat bereits das Erstgericht (AS 89) darauf verwiesen, dass der Kläger keine ausreichenden Beweise zur Frage seiner weiteren beruflichen Möglichkeiten erbracht habe, sodass dazu auch keine entscheidungsrelevanten Feststellungen getroffen werden konnten. Wenngleich die Berufung des Klägers keine ausdrückliche Verfahrensrüge in dem Sinn enthält, dass dem Erstgericht dennoch weitergehende Feststellungen möglich gewesen wären und sich überdies kein Hinweis darauf findet, auf Grund welcher Beweise derartige Feststellungen möglich gewesen wären, ging das Berufungsgericht dennoch auf diesen Problemkreis ein, indem es zum Ausdruck brachte, dass es dem Kläger freigestanden wäre, die Einholung eines berufskundlichen Gutachtens zu beantragen (AS 141 f in ON 17). Soweit der Revisionswerber daher weitere Feststellungen über seine mangelnde Verweisbarkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt vermisst, ist ihm entgegenzuhalten, dass, soferne in seiner Berufung überhaupt die Rüge eines solchen Verfahrensmangels enthalten war, dieser vom Berufungsgericht verneint wurde und daher mit Revision nicht mehr erfolgreich geltend gemacht werden kann (stRSpr RIS-Justiz RS0044273). Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers kann nicht als notorisch gelten, dass seine Vermittelbarkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt schon wegen seines Alters (46. Lebensjahr) und seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung (Heben von Lasten bis 5 kg) nicht bzw nur mit wesentlichen wirtschaftlichen Einschränkungen möglich sei.

Wenngleich schon die Verneinung der Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Arbeitnehmers die Anfechtung aussichtslos macht und daher der zweite Schritt der Prüfung der Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung durch den Arbeitgeber nicht mehr zu setzen ist (Schwarz in Cerny/Haas-Laßnigg/B. Schwarz Arbeitsverfassungsgesetz III 224), kann sich der Revisionswerber durch die von den Vorinstanzen überdies vorgenommene Zumutbarkeitsprüfung nicht für beschwert erachten.Wenngleich schon die Verneinung der Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Arbeitnehmers die Anfechtung aussichtslos macht und daher der zweite Schritt der Prüfung der Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung durch den Arbeitgeber nicht mehr zu setzen ist (Schwarz in Cerny/Haas-Laßnigg/B. Schwarz Arbeitsverfassungsgesetz römisch III 224), kann sich der Revisionswerber durch die von den Vorinstanzen überdies vorgenommene Zumutbarkeitsprüfung nicht für beschwert erachten.

Zutreffend hat schon das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass auf die Frage einer allfälligen Verfristung der Kündigung mangels entsprechenden Vorbringens des Klägers im Verfahren erster Instanz nicht eingegangen werden kann.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in den Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO begründet.