TE OGH 1999/11/3 9ObA189/99f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Zeitler und Dr. Hajek als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Christian R*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Stefan Langer, Rechtsanwalt in Wien, als Masseverwalter im Konkurs der Karl Sch***** Kommanditgesellschaft, ***** wegen Feststellung gemäß § 110 KO (Streitwert S 98.842,38 netto), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 5. Mai 1999, GZ 8 Ra 93/99a-12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 20. November 1998, GZ 34 Cga 97/98s-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Zeitler und Dr. Hajek als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Christian R*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Stefan Langer, Rechtsanwalt in Wien, als Masseverwalter im Konkurs der Karl Sch***** Kommanditgesellschaft, ***** wegen Feststellung gemäß Paragraph 110, KO (Streitwert S 98.842,38 netto), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 5. Mai 1999, GZ 8 Ra 93/99a-12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 20. November 1998, GZ 34 Cga 97/98s-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahingehend abgeändert, daß sie zu lauten haben:

Das Begehren auf Feststellung, daß der klagenden Partei im Konkurs der Karl Sch***** KG eine weitere Konkursforderung im Betrag von netto S 98.842,38 zusteht, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 9.639,84 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin enthalten S 1.606,64 Umsatzsteuer) sowie die Kosten der Berufung von S 14.173,76 (darin S 1.478,96 Umsatzsteuer und S 5.300 Barauslagen) und die mit S 6.086,40 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.014,40 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war seit 1. 4. 1989 bei der Gemeinschuldnerin mit einem monatlichen Bruttoentgelt von S 13.130 beschäftigt. Am 6. 4. 1998 wurde zu 29 Sa 37/98a des Landesgerichtes Korneuburg über das Vermögen des Dienstgebers das Ausgleichsverfahren eröffnet. Dieses wurde am 20. 5. 1998 eingestellt und gleichzeitig zu 29 S 53/98d der Anschlußkonkurs eröffnet. Das Gehalt des Klägers für März 1998 war bei Eröffnung des Ausgleichsverfahrens unbeglichen. Mit Schreiben vom 20. 4. 1998 setzte der Kläger der Ausgleichsschuldnerin eine Nachfrist zur Zahlung des offenen Entgelts für März 1998 (bis 4. 5. 1998) und erklärte für den Fall der Nichtzahlung seinen vorzeitigen Austritt. Innerhalb der Nachfrist wurde das laufende Entgelt für März 1998 nicht gezahlt. Aufgrund seiner Anmeldung einer Forderung von S

116.325 netto im Konkurs anerkannte der Masseverwalter einen Teilbetrag von S 17.482,62, nämlich Ansprüche aus laufendem Entgelt vom 1. 3. 1998 bis zur Ausgleichseröffnung am 6. 4. 1998 samt aliquoten Sonderzahlungen. Der Rest von S 98.842,38 wurde vom Masseverwalter bestritten. Der Masseverwalter war im Ausgleichsverfahren als Ausgleichsverwalter bestellt. In einem Schreiben vom 7. 4. 1998, das dem Ausgleichsschuldner vor dem 20. 4. 1998 zuging, teilte der Ausgleichsverwalter dem Ausgleichsschuldner mit: "Ich bitte strikt zu beachten, daß bei zivil- und strafrechtlicher Sanktion keinerlei Verbindlichkeiten der Ausgleichsschuldnerin im Zuge des Ausgleichsverfahrens bezahlt werden dürfen, die vor Eröffnung des Ausgleichsverfahrens entstanden sind."

Der Kläger begehrt an Kündigungsentschädigung inklusive Sonderzahlungen, Schadenersatz gemäß § 25 KO inklusive Sonderzahlungen sowie Abfertigung und gesetzliche Zinsen bis Konkurseröffnung die Feststellung eines Betrages von S 98.842,38 als Konkursforderung. Sein Austritt sei wegen Vorenthaltung des Entgelts gerechtfertigt erfolgt.Der Kläger begehrt an Kündigungsentschädigung inklusive Sonderzahlungen, Schadenersatz gemäß Paragraph 25, KO inklusive Sonderzahlungen sowie Abfertigung und gesetzliche Zinsen bis Konkurseröffnung die Feststellung eines Betrages von S 98.842,38 als Konkursforderung. Sein Austritt sei wegen Vorenthaltung des Entgelts gerechtfertigt erfolgt.

Die beklagte Partei bestritt die Berechtigung zum Austritt, weil nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens der Arbeitgeber nicht mehr berechtigt gewesen sei, rückständige Entgelte, die eine Ausgleichsforderung bildeten, auszuzahlen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Während der Gemeinschuldner im Konkurs die Verfügungsmacht über sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen verliere, bleibe der Ausgleichsschuldner über sein Vermögen verfügungsberechtigt. Dem Ausgleichsverwalter komme bei Rechtsgeschäften, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, lediglich eine Überwachungsfunktion zu; er könne gegen solche Handlungen Einspruch erheben. Er habe abzuwägen, ob die Ausführung des Rechtsgeschäfts das Zustandekommen oder die Erfüllbarkeit des Ausgleichs oder die Fortführung des Unternehmens gefährden könne. Im Ausgleichsverfahren bestehe daher kein absolutes Zahlungsverbot. Der Gesetzgeber habe bei der Regelung des Ausgleichsverfahrens das Zahlungsverbot nicht so zum Ausdruck gebracht wie in der Konkursordnung. Bei der Abwägung, ob der Ausgleichsverwalter Einspruch gegen Handlungen des Ausgleichsschuldners erhebe, müsse er berücksichtigen, daß bei Untersagung der Zahlung einer rückständigen Arbeitnehmerforderung die Masse die finanziellen Folgen des gerechtfertigten Austrittes des Arbeitnehmers zu tragen habe. Der Schutzgedanke des Arbeitsrechtes gebiete dem wirtschaftlich schwächeren und abhängigen Arbeitnehmer eine Möglichkeit einzuräumen, sich unverzüglich von einem Dienstgeber zu trennen, der ihm das fällige Entgelt nicht ausgezahlt habe. Der Dienstnehmer sei auf das Entgelt zur Bestreitung des Lebensunterhaltes angewiesen und durch die Nichtzahlung empfindlich in seinen Rechten beeinträchtigt. Auf insolvenzrechtlicher Ebene sei durch die Vorschriften der Ausgleichsordnung Vorsorge getroffen, daß die Gläubigerinteressen dadurch gewahrt würden, daß die aus dem vorzeitigen Austritt resultierenden Ansprüche des Arbeitnehmers nur Ausgleichsforderungen sind. Die von der Rechtsprechung zum vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers entwickelten Grundsätze, nämlich daß ein Austritt wegen Entgeltrückständen aus der Zeit vor der Konkurseröffnung nicht erfolgen könne, seien für das Ausgleichsverfahren nicht zu übernehmen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es könne nicht die Intention des Gesetzgebers sein, den Dienstnehmer an das Vertragsverhältnis zu binden und ihm die Möglichkeit zu nehmen, auf die wesentliche Vertragsverletzung des Arbeitgebers mit Austritt zu reagieren. Es sei nicht verständlich, daß der Ausgleichsschuldner die Fortführung des Unternehmens mitfinanzieren müßte, indem er Entgelt zurückbehält und dem Arbeitnehmer die Möglichkeit des Austrittes genommen sei. Mit dem IRÄG 1997 sei § 23a Z 3 AO eingeführt worden, wonach Beendigungsansprüche Ausgleichsforderungen seien, wenn das Beschäftigungsverhältnis vom Arbeitnehmer aufgelöst werde und dies nicht auf eine Rechtshandlung oder ein sonstiges Verhalten des Schuldners nach Ausgleichseröffnung oder des Ausgleichsverwalters zurückzuführen sei. In der Regierungsvorlage sei unter Verweis auf die Konkursordnung vorgesehen gewesen, daß hierunter insbesondere Ansprüche fallen sollten, die aus einem Austritt wegen Entgeltrückständen aus der Zeit vor der Insolvenzeröffnung stammen. Obwohl diese Formulierung gestrichen worden sei, ließe sich aufgrund des unverändert gelassenen gesetzlichen Wortlautes schließen, daß der Gesetzgeber einen Austritt aus diesem Grund für zulässig erachte. Hätte der Gesetzgeber die Austrittsberechtigung gerade für den häufigsten Fall der Vertragsverletzung durch Vorenthalten oder Schmälern des Entgeltes ausschließen wollen, hätte er dies ausdrücklich getan. Dem Schutzgedanken des Insolvenzrechts als auch dem Schutzgedanken des Arbeitsrechtes sei Genüge getan, wenn ein Austritt wegen Entgeltrückständen aus der Zeit vor der Ausgleichseröffnung möglich sei, aber die Beendigungsansprüche bloß Ausgleichsforderungen seien.Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es könne nicht die Intention des Gesetzgebers sein, den Dienstnehmer an das Vertragsverhältnis zu binden und ihm die Möglichkeit zu nehmen, auf die wesentliche Vertragsverletzung des Arbeitgebers mit Austritt zu reagieren. Es sei nicht verständlich, daß der Ausgleichsschuldner die Fortführung des Unternehmens mitfinanzieren müßte, indem er Entgelt zurückbehält und dem Arbeitnehmer die Möglichkeit des Austrittes genommen sei. Mit dem IRÄG 1997 sei Paragraph 23 a, Ziffer 3, AO eingeführt worden, wonach Beendigungsansprüche Ausgleichsforderungen seien, wenn das Beschäftigungsverhältnis vom Arbeitnehmer aufgelöst werde und dies nicht auf eine Rechtshandlung oder ein sonstiges Verhalten des Schuldners nach Ausgleichseröffnung oder des Ausgleichsverwalters zurückzuführen sei. In der Regierungsvorlage sei unter Verweis auf die Konkursordnung vorgesehen gewesen, daß hierunter insbesondere Ansprüche fallen sollten, die aus einem Austritt wegen Entgeltrückständen aus der Zeit vor der Insolvenzeröffnung stammen. Obwohl diese Formulierung gestrichen worden sei, ließe sich aufgrund des unverändert gelassenen gesetzlichen Wortlautes schließen, daß der Gesetzgeber einen Austritt aus diesem Grund für zulässig erachte. Hätte der Gesetzgeber die Austrittsberechtigung gerade für den häufigsten Fall der Vertragsverletzung durch Vorenthalten oder Schmälern des Entgeltes ausschließen wollen, hätte er dies ausdrücklich getan. Dem Schutzgedanken des Insolvenzrechts als auch dem Schutzgedanken des Arbeitsrechtes sei Genüge getan, wenn ein Austritt wegen Entgeltrückständen aus der Zeit vor der Ausgleichseröffnung möglich sei, aber die Beendigungsansprüche bloß Ausgleichsforderungen seien.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache und dem Antrag, in Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen das Klagebegehren abzuweisen.

Die klagende Partei stellt den Antrag, der Revision der beklagten Partei nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Der Bestand des Arbeitsverhältnisses wird durch die Ausgleichseröffnung nicht berührt. Im Unterschied zum Konkursverfahren findet im Ausgleichsverfahren keine Entziehung der Verfügungsberechtigung des Ausgleichsschuldners über sein Vermögen statt. Es ändert sich daher nichts an der Arbeitgeberstellung des Ausgleichsschuldners. Er bleibt nach der Ausgleichseröffnung weiterhin handlungs- und verfügungsberechtigt. Es bestehen jedoch Einschränkungen (Weber, Arbeitsverhältnisse im Insolvenzverfahren 140). Der Schuldner bedarf zu Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen, die nicht zum gewöhnlichen Unternehmensbetrieb gehören sowie zu in § 8 Abs 1 AO genannten Rechtsgeschäften, selbst wenn diese zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, der Zustimmung des Ausgleichsverwalters. Er muß aber auch eine zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehörende Handlung unterlassen, wenn der Ausgleichsverwalter dagegen Einspruch erhebt. Dieser kann vor allem verlangen, daß vorkommende Zahlungen oder andere Verpflichtungen nur von ihm zu leisten sind. In diesem Sinne ist das Schreiben des Ausgleichsverwalters vom 7. 4. 1998 (Beilage 1) zu verstehen, das dem Ausgleichsschuldner verbietet, Verbindlichkeiten der Ausgleichsschuldnerin im Zuge des Ausgleichsverfahrens zu zahlen, die vor Eröffnung des Ausgleichsverfahrens entstanden sind. Darunter fiel auch der Entgeltrückstand für März 1998, nicht jedoch das laufende Entgelt, weil dieses vom Verbot nicht berührt wurde.Der Bestand des Arbeitsverhältnisses wird durch die Ausgleichseröffnung nicht berührt. Im Unterschied zum Konkursverfahren findet im Ausgleichsverfahren keine Entziehung der Verfügungsberechtigung des Ausgleichsschuldners über sein Vermögen statt. Es ändert sich daher nichts an der Arbeitgeberstellung des Ausgleichsschuldners. Er bleibt nach der Ausgleichseröffnung weiterhin handlungs- und verfügungsberechtigt. Es bestehen jedoch Einschränkungen (Weber, Arbeitsverhältnisse im Insolvenzverfahren 140). Der Schuldner bedarf zu Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen, die nicht zum gewöhnlichen Unternehmensbetrieb gehören sowie zu in Paragraph 8, Absatz eins, AO genannten Rechtsgeschäften, selbst wenn diese zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, der Zustimmung des Ausgleichsverwalters. Er muß aber auch eine zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehörende Handlung unterlassen, wenn der Ausgleichsverwalter dagegen Einspruch erhebt. Dieser kann vor allem verlangen, daß vorkommende Zahlungen oder andere Verpflichtungen nur von ihm zu leisten sind. In diesem Sinne ist das Schreiben des Ausgleichsverwalters vom 7. 4. 1998 (Beilage 1) zu verstehen, das dem Ausgleichsschuldner verbietet, Verbindlichkeiten der Ausgleichsschuldnerin im Zuge des Ausgleichsverfahrens zu zahlen, die vor Eröffnung des Ausgleichsverfahrens entstanden sind. Darunter fiel auch der Entgeltrückstand für März 1998, nicht jedoch das laufende Entgelt, weil dieses vom Verbot nicht berührt wurde.

Das IRÄG 1994 hat dem Arbeitnehmer nicht das Recht des vorzeitigen Austrittes wegen Vorenthaltung des Entgelts genommen (8 ObS 2030/96d, 8 ObS 3/98v). Es ist als wichtiger Grund anzusehen, der den Angestellten zum vorzeitigen Austritt berechtigt, wenn der Dienstgeber das dem Angestellten zukommende Entgelt ungebührlich schmälert oder vorenthält. Ob das Entgelt in Benachteiligungsabsicht aus Nachlässigkeit oder Unvermögen des Dienstgebers geschmälert oder zurückbehalten wird, ist gleichgültig. Aus dem Wort "vorenthält" ergibt sich, daß es dem Dienstgeber bewußt sein muß, daß er den Dienstnehmer in seinen gesetzlichen Entgeltansprüchen schmälert (ZIK 1996, 131 = SZ 69/106; 8 ObS 2030/96d), oder er infolge der ihm obliegenden Sorgfaltspflicht hätte wissen müssen, daß seine Vorgangsweise unrechtmäßig ist (SZ 59/45; Arb 10.147, 10.471; 8 ObA 74/97h).

Im Konkurs liegt ein Vorenthalten des Entgelts nicht vor, wenn der Masseverwalter vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung verursachte Lohnrückstände aufgrund der Bestimmungen der Konkursordnung nicht zahlen darf. Ebenso wie die Ansprüche aller anderen Gläubiger wandelt sich auch jener des Arbeitnehmers auf Zahlung rückständigen Lohns in einen Konkursteilnahmeanspruch um. Diese geänderte rechtliche Qualität nimmt ihm jedoch die Eignung, den vorzeitigen Austritt gemäß § 26 Z 2 AngG gegenüber dem Masseverwalter zu begründen (8 ObS 2030/96d; 8 ObS 207/98v).Im Konkurs liegt ein Vorenthalten des Entgelts nicht vor, wenn der Masseverwalter vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung verursachte Lohnrückstände aufgrund der Bestimmungen der Konkursordnung nicht zahlen darf. Ebenso wie die Ansprüche aller anderen Gläubiger wandelt sich auch jener des Arbeitnehmers auf Zahlung rückständigen Lohns in einen Konkursteilnahmeanspruch um. Diese geänderte rechtliche Qualität nimmt ihm jedoch die Eignung, den vorzeitigen Austritt gemäß Paragraph 26, Ziffer 2, AngG gegenüber dem Masseverwalter zu begründen (8 ObS 2030/96d; 8 ObS 207/98v).

Das Vorenthalten des Entgelts ist, solange der Rückstand besteht, als Dauerzustand zu betrachten. Der Austrittsgrund wird dadurch grundsätzlich perpetuiert (Arb 10.471; ZIK 1996, 131 = SZ 69/106; 8 ObS 2030/96d). Die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses ist stets nach dem Zeitpunkt des Austritts zu beurteilen (8 ObS 3/98v).

Im Ausgleich ist das Vorenthalten des Entgeltrückstandes dem Ausgleichsschuldner, an dessen Arbeitgebereigenschaft sich durch die Ausgleichseröffnung nichts ändert, unmittelbar zuzurechnen. Dennoch zeigt sich, daß dem Ausgleichsschuldner nicht bewußt sein konnte und mußte, daß seine Vorgangsweise, nämlich das Vorenthalten des Entgelts für März 1998 unrechtmäßig war. Entgeltrückstände vor Ausgleichseröffnung gehören nicht zu den in § 23 Abs 1 Z 3 AO genannten bevorrechteten Forderungen, sondern sind Ausgleichsforderungen. Nach § 46 AO kommt eine volle Befriedigung grundsätzlich nicht in Betracht (Holzer/Reissner/Schwarz, Die Rechte des Arbeitnehmers bei Insolvenz4 535 f). Wenn auch laufende Gehaltszahlungen zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, so hat der Ausgleichsverwalter dem Ausgleichsschuldner, gesetzlich gedeckt, die Auszahlung der Entgeltrückstände vor Ausgleichseröffnung untersagt.Im Ausgleich ist das Vorenthalten des Entgeltrückstandes dem Ausgleichsschuldner, an dessen Arbeitgebereigenschaft sich durch die Ausgleichseröffnung nichts ändert, unmittelbar zuzurechnen. Dennoch zeigt sich, daß dem Ausgleichsschuldner nicht bewußt sein konnte und mußte, daß seine Vorgangsweise, nämlich das Vorenthalten des Entgelts für März 1998 unrechtmäßig war. Entgeltrückstände vor Ausgleichseröffnung gehören nicht zu den in Paragraph 23, Absatz eins, Ziffer 3, AO genannten bevorrechteten Forderungen, sondern sind Ausgleichsforderungen. Nach Paragraph 46, AO kommt eine volle Befriedigung grundsätzlich nicht in Betracht (Holzer/Reissner/Schwarz, Die Rechte des Arbeitnehmers bei Insolvenz4 535 f). Wenn auch laufende Gehaltszahlungen zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, so hat der Ausgleichsverwalter dem Ausgleichsschuldner, gesetzlich gedeckt, die Auszahlung der Entgeltrückstände vor Ausgleichseröffnung untersagt.

Demgemäß war der Arbeitgeber und Ausgleichsschuldner zum maßgeblichen Zeitpunkt des Austrittes an die Bestimmungen der Ausgleichsordnung und die Weisungen des Ausgleichsverwalters gebunden und nicht berechtigt, die Ausgleichsforderung des Klägers außerhalb der Abwicklung des Ausgleichsverfahrens sofort und vollständig auszuzahlen. Es sind daher die Grundsätze der Rechtsprechung ZIK 1996, 131 = SZ 69/106 und 8 ObS 2030/96d auch auf den Ausgleichsfall anzuwenden. Das bedeutet, daß eine Berechtigung zum Austritt auch gegenüber dem Arbeitgeber und Ausgleichsschuldner in diesem Falle wegen eines vor Ausgleichseröffnung entstandenen Entgeltrückstandes nicht gegeben ist. Eine Benachteiligung des Arbeitnehmers durch die ihm dadurch genommene Möglichkeit des vorzeitigen Austrittes nach Ausgleichseröffnung wegen "alter" Entgeltrückstände wird durch die Sicherung dieser Forderungen nach dem IESG wettgemacht. Entgeltrückstände, die nicht bevorrechtet sind, dürfen nicht in einer gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung der Gläubiger im Ausgleich, die kein Vorrecht genießen (§ 46 Abs 3 AO), verstoßenden Weise begünstigt gezahlt werden (8 ObS 207/98v). Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen ist daher auch ein berechtigter Austritt wegen des Entgeltrückstandes vor Ausgleichseröffnung nicht möglich (Liebeg, IESG2 51).Demgemäß war der Arbeitgeber und Ausgleichsschuldner zum maßgeblichen Zeitpunkt des Austrittes an die Bestimmungen der Ausgleichsordnung und die Weisungen des Ausgleichsverwalters gebunden und nicht berechtigt, die Ausgleichsforderung des Klägers außerhalb der Abwicklung des Ausgleichsverfahrens sofort und vollständig auszuzahlen. Es sind daher die Grundsätze der Rechtsprechung ZIK 1996, 131 = SZ 69/106 und 8 ObS 2030/96d auch auf den Ausgleichsfall anzuwenden. Das bedeutet, daß eine Berechtigung zum Austritt auch gegenüber dem Arbeitgeber und Ausgleichsschuldner in diesem Falle wegen eines vor Ausgleichseröffnung entstandenen Entgeltrückstandes nicht gegeben ist. Eine Benachteiligung des Arbeitnehmers durch die ihm dadurch genommene Möglichkeit des vorzeitigen Austrittes nach Ausgleichseröffnung wegen "alter" Entgeltrückstände wird durch die Sicherung dieser Forderungen nach dem IESG wettgemacht. Entgeltrückstände, die nicht bevorrechtet sind, dürfen nicht in einer gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung der Gläubiger im Ausgleich, die kein Vorrecht genießen (Paragraph 46, Absatz 3, AO), verstoßenden Weise begünstigt gezahlt werden (8 ObS 207/98v). Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen ist daher auch ein berechtigter Austritt wegen des Entgeltrückstandes vor Ausgleichseröffnung nicht möglich (Liebeg, IESG2 51).

Auch wenn die durch das IRÄG 1997 eingefügten Bestimmungen der §§ 23 Abs 1 Z 3a oder § 23a Z 3 AO ein Austrittsrecht des Arbeitnehmers nicht ausdrücklich ausschließen, so regeln diese Bestimmungen nur, daß bei Beendigung aufgrund einer Rechtshandlung oder eines sonstigen Verhaltens des Schuldners oder Ausgleichsverwalters nach Ausgleichseröffnung, insbesondere die Nichtzahlung des Entgelts, entweder bevorrechtete Forderungen oder Ausgleichsforderungen entstehen können. Es ist auch keine Frage, daß ein Austritt auf Nichtzahlung des Entgelts gestützt werden kann. Ob er jedoch berechtigt ist oder nicht, richtet sich allerdings mangels einer ausdrücklichen Regelung im Ausgleichsverfahren nach den materiellen Bestimmungen, die das Austrittsrecht regeln, sohin nach § 26 AngG. Die Auffassung Webers (Arbeitsverhältnisse im Insolvenzverfahren 55), daß der Gesetzgeber den Austritt wegen Entgeltrückständen aus der Zeit vor Konkurseröffnung für zulässig erachtet hat, läßt sich sohin nicht aus dem Gesetz ableiten. Gerade der vom Berufungsgericht gebrachte Hinweis auf die Chronologie der Gesetzwerdung des § 23a Z 3 AO idF IRÄG 1997 spricht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts dafür, daß vom Gesetzgeber auf die noch in der Regierungsvorlage vorgesehene weitgehende Ausnahmeregelung bewußt verzichtet wurde. Dazu kommt, daß die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses durch die Sicherung der Ansprüche nach dem IESG, soferne nicht noch laufendes Entgelt nach der Ausgleichseröffnung vorenthalten wird, hier nicht gegeben ist.Auch wenn die durch das IRÄG 1997 eingefügten Bestimmungen der Paragraphen 23, Absatz eins, Ziffer 3 a, oder Paragraph 23 a, Ziffer 3, AO ein Austrittsrecht des Arbeitnehmers nicht ausdrücklich ausschließen, so regeln diese Bestimmungen nur, daß bei Beendigung aufgrund einer Rechtshandlung oder eines sonstigen Verhaltens des Schuldners oder Ausgleichsverwalters nach Ausgleichseröffnung, insbesondere die Nichtzahlung des Entgelts, entweder bevorrechtete Forderungen oder Ausgleichsforderungen entstehen können. Es ist auch keine Frage, daß ein Austritt auf Nichtzahlung des Entgelts gestützt werden kann. Ob er jedoch berechtigt ist oder nicht, richtet sich allerdings mangels einer ausdrücklichen Regelung im Ausgleichsverfahren nach den materiellen Bestimmungen, die das Austrittsrecht regeln, sohin nach Paragraph 26, AngG. Die Auffassung Webers (Arbeitsverhältnisse im Insolvenzverfahren 55), daß der Gesetzgeber den Austritt wegen Entgeltrückständen aus der Zeit vor Konkurseröffnung für zulässig erachtet hat, läßt sich sohin nicht aus dem Gesetz ableiten. Gerade der vom Berufungsgericht gebrachte Hinweis auf die Chronologie der Gesetzwerdung des Paragraph 23 a, Ziffer 3, AO in der Fassung IRÄG 1997 spricht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts dafür, daß vom Gesetzgeber auf die noch in der Regierungsvorlage vorgesehene weitgehende Ausnahmeregelung bewußt verzichtet wurde. Dazu kommt, daß die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses durch die Sicherung der Ansprüche nach dem IESG, soferne nicht noch laufendes Entgelt nach der Ausgleichseröffnung vorenthalten wird, hier nicht gegeben ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO.