TE Vwgh Erkenntnis 2006/11/22 2006/15/0221

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Steiner und die Hofräte Dr. Sulyok und Dr. Büsser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schilhan, über die Beschwerde der T-M H in B, vertreten durch Dr. Ralph Forcher, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Neutorgasse 51/II, gegen den Bescheid des unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Graz, vom 27. April 2006, GZ. RD/0019-G/05, betreffend Vorsteuererstattung für den Zeitraum der Jahre 2001 und 2002, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von 1.171,20 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Gesellschaft ist ein in Ungarn ansässiger Mobilfunkbetreiber. Sie verfügt in Österreich über keinen Sitz und keine Betriebsstätte.

Die Beschwerdeführerin beantragte für Zeiträume der Jahre 2001 und 2002 die Erstattung von Vorsteuern. Die Vorsteuern resultierten aus Rechnungen österreichischer Provider betreffend Roaminggebühren. Inhalt dieser Roamingleistungen ist das zur Verfügung stellen des österreichischen Mobilfunknetzes des jeweiligen österreichischen Providers an die Beschwerdeführerin zur Nutzung durch deren Kunden. Die der Beschwerdeführerin mit österreichischer Mehrwertsteuer in Rechnung gestellten Roaminggebühren werden von der Beschwerdeführerin mit entsprechenden Aufschlägen an ihre Kunden weiterverrechnet.

Nach Übergang der Entscheidungspflicht auf die Abgabenbehörde zweiter Instanz wies die belangte Behörde die Anträge der Beschwerdeführerin vom 2. Mai 2001, 5. Juni 2002 und 24. Juni 2003 ab.

Begründend wird im angefochtenen Bescheid ausgeführt, die belangte Behörde schließe sich der vom Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 30. Juni 2005, 2003/15/0059 und 2004/15/0010, vertretenen Rechtsansicht an, wonach - entgegen der Verwaltungspraxis - davon auszugehen sei, dass die gegenständliche Tätigkeit nicht in Österreich erbracht werde und die Beschwerdeführerin daher grundsätzlich unter den Anwendungsbereich der Erstattungsverordnung, BGBl. Nr. 279/1995, falle. Daraus folge allerdings, dass auch der Leistungsort der österreichischen Provider entsprechend den Bestimmungen des § 3a Abs. 9 und 10 UStG 1994 nicht in Österreich liege. Die der Beschwerdeführerin in Rechnung gestellte Vorsteuer werde demnach ausschließlich auf Grund des Ausweises in der Rechnung nach § 11 Abs. 12 UStG 1994 geschuldet. Nach § 12 UStG 1994 sei ein Vorsteuerabzug aber nur für im Inland an den Unternehmer erbrachte Leistungen zulässig.

Im zeitlichen Geltungsbereich des UStG 1994 sei zudem der Rechsprechung des EuGH vom 13. Dezember 1989, Rs C-342/87, Slg 1989, 4.227, zu folgen, wonach ein Vorsteuerabzug für eine Steuer ausgeschlossen sei, die nur auf Grund der Rechnungslegung geschuldet werde.

Da demnach eine nicht geschuldete, in Rechnung gestellte Umsatzsteuer nicht als Vorsteuer vom empfangenden Unternehmer abgezogen werden dürfe, der Leistungsort nach den umsatzsteuerlichen Bestimmungen außerdem nicht im Inland liege, an die Beschwerdeführerin daher auch keine Leistung im Inland erbracht worden sei, könne der beantragten Erstattung nicht entsprochen werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen:

Wie der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2005/15/0104, in einem vergleichbaren Fall zu Recht erkannt hat, übersieht der Hinweis auf das Vorliegen nicht im Inland steuerpflichtiger Leistungen, dass die Leistungen der österreichischen Netzbetreiber an die Beschwerdeführerin nach nationalem Recht und zwar nach § 3a Abs. 13 UStG 1994 iVm § 1 der Verordnung BGBl. II Nr. 102/1997, in Österreich steuerbar sind. Die Leistungen sind auch steuerpflichtig. Es liegt daher nicht der Fall einer ausschließlich auf Grund der Rechnungslegung geschuldeten Steuer vor. Ist die Steuer den nationalen Vorschriften entsprechend in Rechnung gestellt worden, steht, von im Beschwerdefall nicht vorliegenden missbräuchlichen Gestaltungen abgesehen, der Umstand, dass sich der Steuerpflichtige auf ein durch eine gemeinschaftsrechtliche Richtlinie eingeräumtes subjektives Recht berufen kann, dem Vorsteuerabzug nicht entgegen.

Der angefochtene Bescheid war somit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung, BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 22. November 2006