TE OGH 1999/11/9 4Ob264/99y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C***** AG, *****, vertreten durch Eisenberger - Herzog - Nierhaus - Forcher & Partner, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagten Parteien E***** AG, *****, vertreten durch Schönherr, Barfuss, Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 450.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 12. August 1999, GZ 12 R 177/99-9, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Wels vom 16. Juli 1999, GZ 5 Cg 54/99m-5, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung, einschließlich des bestätigten Teils, insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruchs der Klägerin auf Unterlassung von Wettbewerbsverstößen, worauf die Klage gerichtet ist, wird der Beklagten aufgetragen, im geschäftlichen Verkehr ab sofort und bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils die fotografische oder sonstige bildliche Gegenüberstellung neuwertiger Dachsteine der Beklagten mit minderwertigen und/oder vermoderten und/oder bemoosten Naturtondachziegeln mit der schriftlichen Anmerkung 'Eternit-Dachsteine ... stellen im direkten Vergleich mit Naturton alles klar' und 'Eternit-Dachsteine ... glänzen geradezu im direkten Vergleich', oder durch sinngleiche Abbildungen und Äußerungen zu unterlassen, wenn nicht klargestellt wird, dass die zum Vergleich herangezogenen Naturtondachziegel nicht mehr erzeugt werden.

Das Mehrbegehren, der Beklagten die Gegenüberstellung ihrer neuwertigen Dachsteine mit minderwertigen und/oder vermoderten und/oder bemoosten Naturtondachziegeln auch unabhängig von einem klarstellenden Hinweis zu untersagen, wird abgewiesen.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 7.326,90 S bestimmten anteiligen Kosten der Äußerung (darin 1.221,15 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die Klägerin hat die halben Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die halben Kosten hat sie endgültig selbst zu tragen.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 18.189 S bestimmten anteiligen Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 3.3031,50 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin vertreibt Tondachziegel in ganz Österreich. Die Beklagte erzeugt (ua) Betondachsteine.

Die Beklagte wirbt für ihre "Everclean-Oberflächenversiegelung", indem sie jeweils einen neuen Eternit-Dachstein einem "herkömmlichen Naturton-Dachziegel" gegenüberstellt:

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, durch fotografische oder sonstige bildliche Gegenüberstellung neuwertiger Dachsteine der Beklagten mit minderwertigen und/oder vermoderten und/oder bemoosten Naturton-Dachziegeln, insbesondere mit der schriftlichen Anmerkung

"Eternit-Dachsteine ... stellen im direkten Vergleich mit Naturton

alles klar" und "Eternit-Dachsteine ... glänzen geradezu im direkten

Vergleich" oder durch ähnliche Abbildungen und Äußerungen die Tondachprodukte (auch) der Klägerin herabzusetzen. Die Werbung der Beklagten sei vergleichende Werbung, die zur Irreführung geeignet, bloßstellend und herabsetzend sei. Sie lasse darauf schließen, dass Tondachziegel allgemein minderwertige Produkte seien. Der Systemvergleich sei unsachlich und unrichtig. Tondachziegel würden pauschal herabgewürdigt und verunglimpft. Es entstehe der Eindruck, Tondachziegel seien unansehnlicher und hässlicher als Betondachsteine, sie würden schon nach kurzer Zeit "zerbröckeln und zerbröseln", während Betondachsteine deutlich hochwertiger wären und auch noch nach Jahren "wie neu" aussähen. In Wahrheit seien Tondachziegel eine - zumindest - gleichwertige Alternative. Sie seien weder optisch noch technisch anfälliger und keinesfalls in Gefahr, nach wenigen Jahren abzublättern, zu vermodern und/oder zu zerfallen. Die Beklagte habe bewusst ein minderwertiges Produkt aus früheren Jahrzehnten oder aus dem osteuropäischen Raum ihren neuen Betondachsteinen gegenübergestellt. Die Werbung der Beklagten verstoße gegen §§ 1, 2, 7 UWG.Vergleich" oder durch ähnliche Abbildungen und Äußerungen die Tondachprodukte (auch) der Klägerin herabzusetzen. Die Werbung der Beklagten sei vergleichende Werbung, die zur Irreführung geeignet, bloßstellend und herabsetzend sei. Sie lasse darauf schließen, dass Tondachziegel allgemein minderwertige Produkte seien. Der Systemvergleich sei unsachlich und unrichtig. Tondachziegel würden pauschal herabgewürdigt und verunglimpft. Es entstehe der Eindruck, Tondachziegel seien unansehnlicher und hässlicher als Betondachsteine, sie würden schon nach kurzer Zeit "zerbröckeln und zerbröseln", während Betondachsteine deutlich hochwertiger wären und auch noch nach Jahren "wie neu" aussähen. In Wahrheit seien Tondachziegel eine - zumindest - gleichwertige Alternative. Sie seien weder optisch noch technisch anfälliger und keinesfalls in Gefahr, nach wenigen Jahren abzublättern, zu vermodern und/oder zu zerfallen. Die Beklagte habe bewusst ein minderwertiges Produkt aus früheren Jahrzehnten oder aus dem osteuropäischen Raum ihren neuen Betondachsteinen gegenübergestellt. Die Werbung der Beklagten verstoße gegen Paragraphen eins,, 2, 7 UWG.

Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Die beanstandete Werbung diene dazu, die Vorteile der neuen Everclean-Oberflächenversiegelung gegenüber herkömmlichen Tondachziegeln (ohne Schutz gegen Durchfeuchtung, Verschmutzung oder Vermoosung in Form einer Glasur oder einer besonderen Beschichtung) darzustellen. Derartige Werbevergleiche seien üblich und notwendig, um den besonderen Produktvorteil hervorzuheben. Auch die Klägerin werbe auf diese Weise. Das Unterlassungsbegehren sei weder ausreichend bestimmt noch erfasse es den der Beklagten vorgeworfenen Sachverhalt. Die zum Vergleich herangezogenen Dachziegel würden derzeit von keinem Hersteller von Naturton-Dachziegeln produziert. Niemand könne annehmen, dass die abgebildeten Ziegel ein Produkt der Klägerin wären. Es sei daher nicht richtig, dass ihre Produkte herabgesetzt würden. Jeder wisse, dass sich das Aussehen eines Daches mit der Zeit verändere. Niemand könne annehmen, dass der neue Dachstein der Beklagten mit Everclean-Versiegelung stets so aussehen werde wie auf der Abbildung. Es sei jedermann klar, dass die gezeigten Eternit-Steine neu seien.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Die Werbekampagne verstoße gegen § 2 UWG. Es werde der irreführende Eindruck erweckt, dass ein Eternit-Dachstein "auch noch nach Jahren" wie neu sei. Ob die Klägerin auch "in dieser Form" werbe, sei unerheblich. Unwesentlich sei auch, ob die Klägerin keine den abgebildeten Tondachziegeln gleichen Ziegel vertreibe. Herabgesetzt würden Naturtondachziegel; solche würden auch von der Klägerin erzeugt.Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Die Werbekampagne verstoße gegen Paragraph 2, UWG. Es werde der irreführende Eindruck erweckt, dass ein Eternit-Dachstein "auch noch nach Jahren" wie neu sei. Ob die Klägerin auch "in dieser Form" werbe, sei unerheblich. Unwesentlich sei auch, ob die Klägerin keine den abgebildeten Tondachziegeln gleichen Ziegel vertreibe. Herabgesetzt würden Naturtondachziegel; solche würden auch von der Klägerin erzeugt.

Das Rekursgericht bestätigte die einstweilige Verfügung mit der Maßgabe, dass es der Beklagten die fotografische oder sonstige bildliche Gegenüberstellung neuwertiger Dachsteine der Beklagten mit minderwertigen und/oder vermoderten und/oder bemoosten Naturtondachziegeln, insbesondere mit der schriftlichen Anmerkung

"Eternit-Dachsteine ... stellen im direkten Vergleich mit Naturton

alles klar" und "Eternit-Dachsteine ... glänzen geradezu im direkten

Vergleich", oder durch ähnliche Abbildungen und Äußerungen verbot. Die beanstandete Werbung erwecke den Eindruck, ein Eternit-Dachstein mit Everclean-Oberflächenversiegelung schaue auch noch nach Jahren wie neu aus. Der Text verstärke den Eindruck, dass Eternit-Dachsteine einem geringeren Alterungsprozess unterlägen und dass der Unterschied zu Naturtondachziegeln größer sei, als dies tatsächlich zutreffe. Damit verstoße die Werbekampagne der Beklagten gegen § 2 UWG. Der Vergleich sei unsachlich, weil die Beklagte versiegelte Dachsteine Tondachziegeln ohne Versiegelung gegenüberstelle, ohne dies ausreichend klarzustellen. Feststellungen über das Aussehen von Eternit-Dachsteinen nach Jahren hätten sich erübrigt, weil die Beklagte gar nicht behaupte, dass sich diese Dachsteine nicht veränderten. Der Vergleich werde auch auf die Produkte der Klägerin bezogen, weil die verschiedensten Tondachziegel angeboten würden und das Publikum die genaue Form der jeweiligen Ziegel nicht kenne. Das Unterlassungsgebot sei ausreichend bestimmt. Durch den mit "insbesondere" eingeleiteten Spruchteil werde die von der Beklagten zu unterlassende Gegenüberstellung näher beschrieben. Im Spruch habe die Wertung der Gegenüberstellung als "herabsetzend" zu entfallen.Vergleich", oder durch ähnliche Abbildungen und Äußerungen verbot. Die beanstandete Werbung erwecke den Eindruck, ein Eternit-Dachstein mit Everclean-Oberflächenversiegelung schaue auch noch nach Jahren wie neu aus. Der Text verstärke den Eindruck, dass Eternit-Dachsteine einem geringeren Alterungsprozess unterlägen und dass der Unterschied zu Naturtondachziegeln größer sei, als dies tatsächlich zutreffe. Damit verstoße die Werbekampagne der Beklagten gegen Paragraph 2, UWG. Der Vergleich sei unsachlich, weil die Beklagte versiegelte Dachsteine Tondachziegeln ohne Versiegelung gegenüberstelle, ohne dies ausreichend klarzustellen. Feststellungen über das Aussehen von Eternit-Dachsteinen nach Jahren hätten sich erübrigt, weil die Beklagte gar nicht behaupte, dass sich diese Dachsteine nicht veränderten. Der Vergleich werde auch auf die Produkte der Klägerin bezogen, weil die verschiedensten Tondachziegel angeboten würden und das Publikum die genaue Form der jeweiligen Ziegel nicht kenne. Das Unterlassungsgebot sei ausreichend bestimmt. Durch den mit "insbesondere" eingeleiteten Spruchteil werde die von der Beklagten zu unterlassende Gegenüberstellung näher beschrieben. Im Spruch habe die Wertung der Gegenüberstellung als "herabsetzend" zu entfallen.

Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig; der Revisionsrekurs ist auch teilweise berechtigt.

Die Beklagte macht geltend, dass sich der Spruch der einstweiligen Verfügung nicht mit dem Begehren decke. Die Klägerin habe das Verbot herabsetzender Gegenüberstellungen begehrt, verboten werde der Beklagten jegliche bildliche Gegenüberstellung. Begründet habe das Rekursgericht dies mit der Irreführungseignung des Vergleichs; irreführend wäre der Vergleich, wenn die Beklagte unrichtige Angaben über ihr eigenes Produkt gemacht hätte.

Die Beklagte weist damit zu Recht darauf hin, dass die Vorinstanzen nicht ausreichend zwischen einem Verstoß gegen § 2 UWG und einem Verstoß gegen § 7 UWG unterschieden haben. § 2 UWG regelt irreführende Angaben über die eigenen geschäftlichen Verhältnisse des Werbenden; unrichtige herabsetzende Angaben über das Unternehmen eines anderen fallen unter § 7 UWG. In den Fällen unzutreffender vergleichender Werbung ist eine Konkurrenz der Tatbestände nach §§ 2 und 7 UWG möglich. Es kann sowohl eine Irreführung über eigene als auch über fremde geschäftliche Verhältnisse vorliegen (ÖBl 1996, 245 - Eau de Toilette II).Die Beklagte weist damit zu Recht darauf hin, dass die Vorinstanzen nicht ausreichend zwischen einem Verstoß gegen Paragraph 2, UWG und einem Verstoß gegen Paragraph 7, UWG unterschieden haben. Paragraph 2, UWG regelt irreführende Angaben über die eigenen geschäftlichen Verhältnisse des Werbenden; unrichtige herabsetzende Angaben über das Unternehmen eines anderen fallen unter Paragraph 7, UWG. In den Fällen unzutreffender vergleichender Werbung ist eine Konkurrenz der Tatbestände nach Paragraphen 2 und 7 UWG möglich. Es kann sowohl eine Irreführung über eigene als auch über fremde geschäftliche Verhältnisse vorliegen (ÖBl 1996, 245 - Eau de Toilette römisch II).

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte ihre mit Everclean-Oberflächenversiegelung behandelten neuen Betondachsteine "herkömmlichen" Naturton-Dachziegeln gegenübergestellt, die sie mit "im Regen", "älter" oder "nach vielen Jahren" näher beschrieben hat. Die Gegenüberstellung erweckt den Eindruck, dass das Produkt der Beklagten ganz allgemein Tondachziegeln überlegen sei: Während Tondachziegel die Feuchtigkeit aufsaugten und im Laufe der Zeit mit Moos bewachsen bis überwuchert würden, perle an den Dachsteinen der Beklagten das Wasser ab und sie blieben "wie neu".

Diese Gegenüberstellung führt sowohl über die eigenen geschäftlichen Verhältnisse der Beklagten als auch über fremde geschäftliche Verhältnisse irre. Es entsteht der Eindruck, dass die Betondachsteine der Beklagten über viele Jahre hinweg unverändert blieben, was nicht einmal die Beklagte selbst behauptet. Nach ihrem Vorbringen soll jedermann wissen, dass sich das Aussehen jedes Dachsteins mit der Zeit verändere. Niemand könne daher annehmen, dass ihr neuer Stein mit Everclean-Oberflächenversiegelung stets so aussehen werde wie in ./F abgebildet (AS 25).

Gegen die damit behauptete mangelnde Irreführungseignung spricht der Textteil der beanstandeten Werbung. Er ist geradezu darauf gerichtet, die Annahme, auch ihre Betondachsteine änderten ihr Aussehen im Laufe der Jahre, zu widerlegen. Die Beklagte wirbt mit der Neuheit ihrer Oberflächenversiegelung, die "eine glänzende Zukunft für Ihr Dach" verspricht. Sie behauptet ausdrücklich, "Eternit-Dachsteine mit der neuen Everclean-Oberflächenversiegelung glänzen geradezu im direkten Vergleich. Und das auch noch nach Jahren." Damit behauptet sie, ein Produkt anzubieten, das sich - anders als die bisher üblichen Dachsteine - im Laufe der Zeit nicht verändert.

Über fremde geschäftlichen Verhältnisse führt der Vergleich insofern irre, als der Eindruck entsteht, Tondachziegel seien ganz allgemein Betondachsteinen unterlegen. Sie seien nicht witterungsbeständig, sondern böten Moos und Schmutz einen idealen Nährboden. Dass dies in dieser Allgemeinheit richtig wäre, behauptet nicht einmal die Beklagte. Sie macht vielmehr geltend, dass die Klägerin von der beanstandeten Werbung nicht betroffen wäre, weil deren Produkte den zum Vergleich herangezogenen Tondachziegeln nicht ähnlich seien. Die von ihr zum Vergleich herangezogenen Dachziegel hätten eine ganz besondere Form, wie sie ihres Wissens derzeit von keinem Hersteller von Naturton-Dachziegeln produziert werde. Damit gesteht die Beklagte selbst zu, dass sie dem von ihr neu entwickelten Betondachstein einen Tondachziegel gegenüberstellt, wie er derzeit nicht erzeugt wird. Ihr Zugeständnis bezieht sich zwar in erster Linie auf die Form; auf Grund des schon viele Jahre zurückliegenden Erzeugungsdatums ist aber auch anzunehmen, dass die abgebildeten Tondachziegel nicht von gleicher Qualität sind wie die heute erzeugten. Demgegenüber lassen sowohl die bildliche Gegenüberstellung als auch der Text darauf schließen, dass zwei Produkte einander gegenübergestellt werden, zwischen denen der Konsument derzeit wählen kann. Der Betrachter gewinnt den Eindruck, Tondachziegel seien gegenüber den Betondachsteinen der Beklagten minderwertig. Dadurch werden Tondachziegel pauschal herabgesetzt. Die Beschränkung der Werbeaussagen auf "herkömmliche" Tondachziegel bringt keine Klarstellung, weil unter "herkömmlich" im gegebenen Zusammenhang die üblichen Tondachziegel verstanden werden.

Die beanstandete Gegenüberstellung verstößt demnach sowohl gegen § 2

UWG als auch gegen § 7 UWG. Durch das von der Klägerin begehrte

Unterlassungsgebot soll der Beklagten verboten werden, "durch

fotografische oder sonstige bildliche Gegenüberstellung neuwertiger

Dachsteine der beklagten Partei mit minderwertigen und/oder

vermoderten und/oder bemoosten Naturton-Dachziegeln, insbesondere mit

der schriftlichen Anmerkung 'Eternit-Dachsteine ... stellen im

direkten Vergleich mit Naturton alles klar' und 'Eternit-Dachsteine

... glänzen geradezu im direkten Vergleich' oder durch ähnliche

Abbildungen und Äußerungen die Tondachprodukte (auch) der klagenden Partei herabzusetzen". Mit diesem Gebot soll, wie die Verwendung des Begriffs "herabzusetzen" zeigt, offenbar der Verstoß gegen § 7 UWG geahndet werden. Sowohl das Erstgericht als auch das Rekursgericht haben den Vergleich aber in erster Linie nach § 2 UWG beurteilt und das Rekursgericht hat der Beklagten "die fotografische oder sonstige bildliche Gegenüberstellung neuwertiger Dachsteine der beklagen Partei mit minderwertigen und/oder vermoderten und/oder bemoosten Naturton-Dachziegeln, insbesondere mit der schriftlichen AnmerkungAbbildungen und Äußerungen die Tondachprodukte (auch) der klagenden Partei herabzusetzen". Mit diesem Gebot soll, wie die Verwendung des Begriffs "herabzusetzen" zeigt, offenbar der Verstoß gegen Paragraph 7, UWG geahndet werden. Sowohl das Erstgericht als auch das Rekursgericht haben den Vergleich aber in erster Linie nach Paragraph 2, UWG beurteilt und das Rekursgericht hat der Beklagten "die fotografische oder sonstige bildliche Gegenüberstellung neuwertiger Dachsteine der beklagen Partei mit minderwertigen und/oder vermoderten und/oder bemoosten Naturton-Dachziegeln, insbesondere mit der schriftlichen Anmerkung

'Eternit-Dachsteine ... stellen im direkten Vergleich mit Naturton

alles klar' und 'Eternit-Dachsteine ... glänzen geradezu im direkten

Vergleich' oder durch ähnliche Abbildungen und Äußerungen" verboten.

Der Beklagten ist zuzustimmen, daß das Rekursgericht ihr damit jeden bildlichen Vergleich neuwertiger Eternit-Dachsteine mit minderwertigen, vermoderten und/oder bemoosten Naturton-Dachziegeln verboten hat, auch wenn - zB durch einen aufklärenden Zusatz - Tondachprodukte nicht herabgesetzt werden. Ein solches Verbot hat die Klägerin gar nicht begehrt; es kann daher auch nicht erlassen werden. Verboten kann der Beklagten nur jenes Verhalten werden, das wettbewerbswidrig ist und vom Begehren der Klägerin erfasst wird.

Das Begehren der Klägerin richtet sich gegen herabsetzende Gegenüberstellungen; als herabsetzend beanstandet die Klägerin sowohl die Abbildungen als auch den Text. Im Begehren hat sie den Text zwar nur unter "insbesondere" angeführt; aus ihrem Vorbringen ergibt sich aber, dass sie ein Verbot der in Bild und Text erfolgten Gegenüberstellung anstrebt. Herabsetzend ist die Gegenüberstellung, weil die Beklagte ihre neuen Betondachsteine minderwertigen, vermoderten und/oder bemoosten Naturtondachziegeln gegenüberstellt und im Text ganz allgemein von Naturton spricht, ohne klarzustellen, dass die von ihr zum Vergleich herangezogenen Naturtondachziegel nicht mehr erzeugt werden. Eine solche pauschale Herabsetzung verstößt gegen § 7 UWG.Das Begehren der Klägerin richtet sich gegen herabsetzende Gegenüberstellungen; als herabsetzend beanstandet die Klägerin sowohl die Abbildungen als auch den Text. Im Begehren hat sie den Text zwar nur unter "insbesondere" angeführt; aus ihrem Vorbringen ergibt sich aber, dass sie ein Verbot der in Bild und Text erfolgten Gegenüberstellung anstrebt. Herabsetzend ist die Gegenüberstellung, weil die Beklagte ihre neuen Betondachsteine minderwertigen, vermoderten und/oder bemoosten Naturtondachziegeln gegenüberstellt und im Text ganz allgemein von Naturton spricht, ohne klarzustellen, dass die von ihr zum Vergleich herangezogenen Naturtondachziegel nicht mehr erzeugt werden. Eine solche pauschale Herabsetzung verstößt gegen Paragraph 7, UWG.

Dem Revisionsrekurs war teilweise Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 43, 50 ZPO. Obsiegen und Unterliegen sind mangels anderer Anhaltspunkte mit je der Hälfte zu bewerten.Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO; jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 43,, 50 ZPO. Obsiegen und Unterliegen sind mangels anderer Anhaltspunkte mit je der Hälfte zu bewerten.