TE OGH 1999/11/11 6Ob260/99z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei "f***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Gernot Hain, Dr. Joachim Wagner und Mag. Gerhard Rigler, Rechtsanwälte in Wiener Neustadt, gegen die beklagte Partei Eva H*****, vertreten durch Dr. Ernst Goldsteiner und Dr. Viktor Strebinger Rechtanwaltspartnerschaft OEG in Wiener Neustadt, wegen

79.152 S, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 14. Juni 1999, GZ 18 R 154/98w-27, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Wiener Neustadt vom 20. Februar 1998, GZ 14 C 1052/96i-21, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 6.086,40 S (darin 1.014,40 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Beklagte hatte die Klägerin in zwei Aufträgen mit der Verteilung der Zeitschrift "C*****" beauftragt. Die Klägerin begehrt nun Zahlung des dafür vereinbarten Entgeltes. Sie habe die Aufträge ordnungsgemäß durchgeführt und Rechnung gelegt. Nach Reklamation der Beklagten, die behauptet habe, der erste Auftrag sei nicht zur Gänze erfüllt worden, sei sie zu einem Preisnachlass von 10 % im Kulanzweg bereit gewesen, worauf die Beklagte den Restbetrag aus der ersten Rechnung ausdrücklich anerkannt habe. Den zweiten Auftrag betreffende Reklamationen der Beklagten seien nicht nachvollziehbar gewesen.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung. Die Klägerin habe keinen Nachweis dafür erbracht, ob und in welchem Umfang sie Zeitschriften verteilt habe. Im Rahmen gezielter Befragungen habe die Beklagte festgestellt, dass gut 50 % der überprüften Adressen keine Zustellung erhalten hätten. Sie begehre daher Preisminderung von 50 %. Kompensando wendete die Beklagte eine Gegenforderung von 122.312,50 S ein. Dieser Betrag ergebe sich aus den Herstellungskosten für die verschwundenen Exemplare.

Das Erstgericht sprach aus, dass die Klageforderung mit 78.473,66 S zu Recht, die Gegenforderung jedoch nicht zu Recht bestehe, verurteilte die Beklagte zur Zahlung des genannten Betrages samt Nebengebühren und wies das Mehrbegehren (rechtskräftig) ab. Es stellte fest, die Beklagte habe - nachdem die Klägerin die erste Verteilung der Zeitschriften in den dafür vorgesehenen Bezirken durchgeführt und Rechnung gelegt hatte, reklamiert, dass an verschiedenen - nicht konkret angeführten - Adressen nicht verteilt worden sei. Die Klägerin habe daraufhin einen Nachlass von 10 % gewährt, so dass die Summe der ersten Rechnung 38.291,36 S betragen habe. Die Beklagte habe daraufhin Zahlung zugesagt, nachdem sie schon davor eine zweite Verteilung für einen Folgezeitraum in Auftrag gegeben hatte. Die Verteilung durch die Klägerin sei durch Hauszustellung erfolgt, wobei jeder Verteiler von Kontrolloren stichprobenartig überprüft worden sei. Die Kontrollore seien ihrerseits wieder stichprobenartig überprüft worden. Von den 15.000 in Wiener Neustadt in Frage kommenden Haushalten seien etwa 5.000 lückenlos und 10.000 stichprobenartig überprüft worden, wobei der Gebietsbetreuer dem Verteiler unbemerkt gefolgt sei. Bei Beanstandungen werde den Beschwerdeadressen nachgegangen und der genannte Straßenzug abgefragt. Eine Nachkontrolle sei dann nicht mehr möglich, wenn beanstandete Adressen erst drei bis vier Wochen nach der Verteilung bekanntgegeben werden. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass verteiltes Material von Adressaten entgegengenommen, jedoch nicht besichtigt, sondern zugleich entsorgt werde, so dass diese im Nachhinein nicht mehr angeben könnten, ob sie eine bestimmte Zeitschrift oder einen Prospekt erhalten hätten.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, die Klägerin habe die Aufträge der Beklagten ausgeführt, sie könne das vereinbarte Entgelt beanspruchen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und gelangte in rechtlicher Hinsicht zur Auffassung, die Beklagte habe den ihr obliegenden Beweis, dass die Verteilung der Zeitschriften mangelhaft erfolgt sei, nicht erbracht. Für die von der Beklagten gewünschte Beweislastumkehr, wonach es Sache der Klägerin sei, die ordnungsgemäße Erfüllung des übernommenen Werkes (Ablieferung der Zeitschriften) zu beweisen, bestehe kein Anlass, sei es doch für die Klägerin genauso schwer zu beweisen, dass die Zeitschriften an alle Haushalte zugestellt worden seien, wie für die Beklagte, dass dies nicht der Fall gewesen sei. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil der Oberste Gerichtshof zur Frage der Beweislast für die vollständige (mangelhafte) Erfüllung eines Werkvertrages (Austeilung von Zeitschriften) bisher nicht Stellung genommen habe.

Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) - Ausspruch des Berufungsgerichtes ist die Revision nicht zulässig:Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO) - Ausspruch des Berufungsgerichtes ist die Revision nicht zulässig:

Die Auffassung des Berufungsgerichtes, wonach ein Werbevertrag, der das Austeilen von Zeitschriften als geschuldeten Arbeitserfolg beinhaltet, als Werkvertrag anzusehen sei, steht mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (MR 1990, 77; RIS-Justiz RS0021361) in Einklang und wird von der Revision auch nicht bekämpft. Die Beweislast für die fehlerhafte Erfüllung eines Werkvertrages (dass die Klägerin ihr Werk gar nicht erbracht hätte, behauptet auch die Beklagte nicht) trifft nach ständiger Rechtsprechung den Werkbesteller (RIS-Justiz RS0018497; RS0018553; JBl 1992, 243) und beruht auf dem Grundsatz, dass jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen zu beweisen hat (RIS-Justiz RS0037797; Rechberger in Rechberger, ZPO Rz 11 vor § 266 mwN).Die Auffassung des Berufungsgerichtes, wonach ein Werbevertrag, der das Austeilen von Zeitschriften als geschuldeten Arbeitserfolg beinhaltet, als Werkvertrag anzusehen sei, steht mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (MR 1990, 77; RIS-Justiz RS0021361) in Einklang und wird von der Revision auch nicht bekämpft. Die Beweislast für die fehlerhafte Erfüllung eines Werkvertrages (dass die Klägerin ihr Werk gar nicht erbracht hätte, behauptet auch die Beklagte nicht) trifft nach ständiger Rechtsprechung den Werkbesteller (RIS-Justiz RS0018497; RS0018553; JBl 1992, 243) und beruht auf dem Grundsatz, dass jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen zu beweisen hat (RIS-Justiz RS0037797; Rechberger in Rechberger, ZPO Rz 11 vor Paragraph 266, mwN).

Die Auffassung des Berufungsgerichtes, wonach im vorliegenden Fall kein Anlass für eine Beweislastumkehr besteht, steht mit der ständigen Rechtsprechung in Einklang, wonach es dann zu einer Verschiebung der Beweislast kommt, wenn der Beweispflichtige mangels genauer Kenntnis der Tatumstände ganz besondere unverhältnismäßige Beweisschwierigkeiten hat, wogegen dem Prozessgegner diese Kenntnisse zur Verfügung stehen und es ihm daher nicht nur leicht möglich, sondern nach Treu und Glauben auch ohne weiteres zumutbar ist, die erforderlichen Aufklärungen zu geben (SZ 69/284; RIS-Justiz RS0037797). Sie ist schon deshalb nicht zu beanstanden, weil die Klägerin im vorliegenden Fall den Beweis, die Verteilung an alle Haushalte durchgeführt zu haben, genauso schwer erbringen kann, wie die Beklagte den Gegenbeweis, dass dies nicht der Fall ist.

Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage wird die Revision der Beklagten somit zurückgewiesen.