TE OGH 1999/11/18 2Ob320/99v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** GmbH, ***** vertreten durch Zamponi - Weixelbaum & Partner, Rechtsanwälte OEG in Linz, wider die beklagte Partei Peter G*****, vertreten durch Dr. Winfried Sattlegger und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen S 260.000 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 12. April 1999, GZ 3 R 62/99d-52, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 16. Dezember 1998, GZ 5 Cg 12/95z-45, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten der Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Gemäß § 510 Abs 3 ZPO kann sich der Oberste Gerichtshof bei Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken.Gemäß Paragraph 510, Absatz 3, ZPO kann sich der Oberste Gerichtshof bei Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (Paragraph 502, Absatz eins, ZPO) auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken.

Die klagende Partei begehrt die Zahlung des Werklohnes für Installationsarbeiten.

Der Beklagte wendete ein, der Werklohn sei nicht fällig, weil das Werk mit Mängeln behaftet sei.

Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab, weil das von der klagenden Partei erbrachte Werk mangelhaft und der Anspruch auf Zahlung des Werklohnes daher nicht fällig sei.

Über Antrag der klagenden Partei änderte das Berufungsgericht seinen Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision dahin ab, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde. Es begründete diesen Beschluss damit, dass die klagende Partei den Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO und weitere derart schwerwiegende Verfahrensfehler des Berufungsgerichtes dargestellt habe, dass die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO gegeben seien.Über Antrag der klagenden Partei änderte das Berufungsgericht seinen Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision dahin ab, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde. Es begründete diesen Beschluss damit, dass die klagende Partei den Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 9, ZPO und weitere derart schwerwiegende Verfahrensfehler des Berufungsgerichtes dargestellt habe, dass die Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO gegeben seien.

Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobene Revision der klagenden Partei ist wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage - der gegenteilige Ausspruch des Berufungsgerichtes ist nicht bindend - nicht zulässig.

Richtig ist zwar die Ansicht des Berufungsgerichtes, dass eine Nichtigkeit stets eine Rechtsfrage darstellt, der im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zur Wahrung der Rechtssicherheit erhebliche Bedeutung zukommt (RIS-Justiz RS0042743; SZ 70/76). Das kann aber nicht bedeuten, dass auch die unbegründete Geltendmachung eines Nichtigkeitsgrundes dazu führt, dass eine erhebliche Rechtsfrage vorliegt (vgl 3 Ob 1004, 1005/89). Andernfalls könnte allein durch die Geltendmachung eines Nichtigkeitsgrundes die Revisionsbeschränkung des § 502 Abs 1 ZPO umgangen werden. Vielmehr liegt eine erhebliche Rechtsfrage bei Geltendmachung einer Nichtigkeit nur dann vor, wenn der Nichtigkeitsgrund auch gegeben ist, was hier aber nicht der Fall ist. Eine Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO (wie sie hier von der klagenden Partei geltend gemacht wird) liegt nämlich nur dann vor, wenn die Fassung des Urteils so mangelhaft ist, dass dessen Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden kann oder das Urteil mit sich selbst in Widerspruch steht oder für die Entscheidung keine Gründe angegeben sind (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 12 zu § 477 mwN), wovon hier keine Rede sein kann.Richtig ist zwar die Ansicht des Berufungsgerichtes, dass eine Nichtigkeit stets eine Rechtsfrage darstellt, der im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zur Wahrung der Rechtssicherheit erhebliche Bedeutung zukommt (RIS-Justiz RS0042743; SZ 70/76). Das kann aber nicht bedeuten, dass auch die unbegründete Geltendmachung eines Nichtigkeitsgrundes dazu führt, dass eine erhebliche Rechtsfrage vorliegt vergleiche 3 Ob 1004, 1005/89). Andernfalls könnte allein durch die Geltendmachung eines Nichtigkeitsgrundes die Revisionsbeschränkung des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO umgangen werden. Vielmehr liegt eine erhebliche Rechtsfrage bei Geltendmachung einer Nichtigkeit nur dann vor, wenn der Nichtigkeitsgrund auch gegeben ist, was hier aber nicht der Fall ist. Eine Nichtigkeit nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 9, ZPO (wie sie hier von der klagenden Partei geltend gemacht wird) liegt nämlich nur dann vor, wenn die Fassung des Urteils so mangelhaft ist, dass dessen Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden kann oder das Urteil mit sich selbst in Widerspruch steht oder für die Entscheidung keine Gründe angegeben sind (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 12 zu Paragraph 477, mwN), wovon hier keine Rede sein kann.

Aber auch sonst werden im Rechtsmittel der klagenden Partei keine erheblichen Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO dargetan:Aber auch sonst werden im Rechtsmittel der klagenden Partei keine erheblichen Rechtsfragen im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO dargetan:

Der Frage, ob dem Ersturteil insgesamt die Feststellung entnommen werden kann, die Heizungsrohre seien nach wie vor unsachgemäß verlegt, kommt keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu. Selbst wenn man der Ansicht der klagenden Partei folgt, es sei nicht festgestellt worden, dass die Heizungsrohre nach wie vor unsachgemäß verlegt seien (wegen zwischenzeitiger Mängelbehebung durch Dritte), verbleiben als der klagenden Partei anzulastende Mängel noch immer die unrichtige Situierung einer WC-Schale und die Verlegung einiger Ablaufleitungen im Bereich des Fussbodens des Badezimmers ohne Gefälle. Nach ständiger Rechtsprechung kann der Besteller, selbst wenn er das mangelhafte Werk als Erfüllung angenommen hat, die ganze Gegenleistung bis zur Verbesserung des mangelhaften Werkes durch den Unternehmer verweigern (RIS-Justiz RS0020161; zuletzt 3 Ob 291/97h). Richtig ist zwar, dass dann, wenn das unvollständig gebliebene Werk vom Besteller oder von Dritten fertiggestellt worden ist, ein Interesse des Bestellers an einer Fertigstellung durch den Unternehmer selbst in aller Regel nicht mehr besteht und ein weiteres Festhalten am Einwand der mangelnden Fälligkeit am Schikaneverbot scheitert (ecolex 1993, 381 = MuR 1993, 190 = HS 24.603 = HS 24.643). Im vorliegenden Fall weist das von der klagenden Partei erstellte Werk aber nach wie vor Mängel auf, weshalb die Entscheidung des Berufungsgerichtes der Rechtsprechung entspricht und die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht gegeben sind.Der Frage, ob dem Ersturteil insgesamt die Feststellung entnommen werden kann, die Heizungsrohre seien nach wie vor unsachgemäß verlegt, kommt keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu. Selbst wenn man der Ansicht der klagenden Partei folgt, es sei nicht festgestellt worden, dass die Heizungsrohre nach wie vor unsachgemäß verlegt seien (wegen zwischenzeitiger Mängelbehebung durch Dritte), verbleiben als der klagenden Partei anzulastende Mängel noch immer die unrichtige Situierung einer WC-Schale und die Verlegung einiger Ablaufleitungen im Bereich des Fussbodens des Badezimmers ohne Gefälle. Nach ständiger Rechtsprechung kann der Besteller, selbst wenn er das mangelhafte Werk als Erfüllung angenommen hat, die ganze Gegenleistung bis zur Verbesserung des mangelhaften Werkes durch den Unternehmer verweigern (RIS-Justiz RS0020161; zuletzt 3 Ob 291/97h). Richtig ist zwar, dass dann, wenn das unvollständig gebliebene Werk vom Besteller oder von Dritten fertiggestellt worden ist, ein Interesse des Bestellers an einer Fertigstellung durch den Unternehmer selbst in aller Regel nicht mehr besteht und ein weiteres Festhalten am Einwand der mangelnden Fälligkeit am Schikaneverbot scheitert (ecolex 1993, 381 = MuR 1993, 190 = HS 24.603 = HS 24.643). Im vorliegenden Fall weist das von der klagenden Partei erstellte Werk aber nach wie vor Mängel auf, weshalb die Entscheidung des Berufungsgerichtes der Rechtsprechung entspricht und die Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht gegeben sind.

Die beklagte Partei hat die Kosten der Revisionsbeantwortung selbst zu tragen, weil sie auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels der klagenden Partei nicht hingewiesen hat.