TE OGH 1999/11/23 1Ob269/99m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Getrude R*****, vertreten durch Mag. Dr. Johann Etienne Korab, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1) Dr. Alexander K*****, vertreten durch Kraft & Winternitz, Rechtsanwälte Partnerschaft in Wien, und 2) Dr. Sylvia L*****, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Schuppich, Sporn & Winischhofer, Rechtsanwälte in Wien, wegen 453.820 S sA und Feststellung (Streitwert 100.000 S) infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 211.790 S) und ordentlicher Revision der erstbeklagten Partei (Revisionsinteresse (342.030 S) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 23. Dezember 1998, GZ 16 R 50/98k-145, womit infolge der Berufungen der klagenden und der zweitbeklagten Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 2. Jänner 1998, GZ 9 Cg 412/93m-136, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

I. Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.römisch eins. Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

II. Der ordentlichen Revision der erstbeklagten Partei wird nicht Folge gegeben.römisch II. Der ordentlichen Revision der erstbeklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin einigte sich mit dem Erstbeklagten, einem Facharzt für Orthopädie, im April 1991 über die Durchführung einer Meniskusoperation am rechten Knie gegen ein Honorar von 10.000 S. Der Eingriff sollte "privat und unter Vollnarkose" stattfinden. Der Erstbeklagte wählte die Zweitbeklagte als Anästhesistin aus. Die Beklagten standen damals schon in langjähriger beruflicher Beziehung und hatten miteinander bereits viele Operationen abgewickelt. Die Zweitbeklagte sicherte dem Erstbeklagten zu, "diese Narkose aus reiner Gefälligkeit ohne Honorarforderung" zu verabreichen. Am Operationstag waren auch entgeltliche Anästhesieleistungen der Zweitbeklagten für den Erstbeklagten vorgesehen. Am 19. April 1991 fanden sich "alle Beteiligten" in einem Wiener Belegspital ein, in dem die Klägerin aufgenommen wurde. Als Ergebnis des Aufnahmegesprächs wurde u. a. festgehalten, die Klägerin trage auf beiden Kiefern Teilzahnprothesen. Die Zweitbeklagte besuchte die Klägerin einige Zeit vor der Operation im Spitalszimmer und informierte sie über die Narkosearten. Sie riet wegen einer allfälligen Narbenbildung nach einer Schilddrüsenoperation im Kehlkopfbereich zu einem "Kreuzstich" anstelle einer Intubation. Die Klägerin bestand jedoch auf einer "Vollnarkose". Die Zweitbeklagte befragte die Klägerin auch über deren Gebiß; diese verwies darauf, "Prothesenträgerin" zu sein, und wurde deshalb angewiesen, die Prothesen vor der Operation aus der Mundhöhle zu entfernen. Vor dem Operationssaal weckte die Zweitbeklagte die Klägerin aus einem nach Verabreichung von Beruhigungstabletten entstandenen leichten Dämmerzustand und erkannte, daß diese "noch Zähne im Mund hatte". Auf deren Nachfrage erklärte die Klägerin, diese Zähne nicht entfernen zu können, "es seien eigene". Das wurde von der Zweitbeklagten nicht überprüft. Sie machte weder einen manuellen Festigkeitstest noch zog sie eine Hilfsperson zur Narkoseapplizierung bei. Nach einem ersten erfolglosen Intubationsversuch half der Zweitbeklagten ein Operationsgehilfe, den Kehlkopf der Patientin "in eine bestimmte Position zu bringen, um das Laryngoskop einführen zu können". Bei dieser Verrichtung mußte die Zweitbeklagte "mehr Kraft" anwenden. Zufolge der Hebelwirkung wurden die Zähne der Klägerin im Oberkiefer samt deren Wurzeln und einer "auf den Zähnen befestigten Frontalzahnverblockung derart gelockert, daß auch ein Stück des Kieferknochens abbrach". Die Zähne des Unterkiefers wurden nicht beschädigt. Die Zweitbeklagte brach die Behandlung vorerst ab, holte einen anderen Anästhesisten und beendete die Intubation mit dessen Hilfe. Ein herbeigerufener Zahnarzt sollte die "luxierten Zähne" einzementieren. Dieser stellte eine Vereiterung der Wurzelspitzen im Oberkiefer fest, woraufhin er "die Zähne sowie die daran befestigte Frontalzahlverblockung entfernen" mußte. Das geschah wegen der starken Luxation rein manuell. Der Erstbeklagte war beim Intubationsvorgang nicht anwesend. Die spätere Meniskusoperation war erfolgreich. Am 25. April 1991 wurde aus dem Oberkiefer der Klägerin entzündetes Gewebe entfernt. Ihr wurden ferner drei Zähne im Unterkiefer gezogen. Später erhielt die Klägerin ein "Gebißprovisorium" für den Oberkiefer, das sie nach wie vor trägt. Die Klägerin ließ auch ihr Unterkiefergebiß sanieren und finanzierte das mit Hilfe eines Kredits von 80.000 S. Um den Gebißzustand im Oberkiefer wie vor dem Schadensereignis wieder zu erlangen, wird die Klägerin 117.310 S aufwenden müssen.

Die Klägerin begehrte, die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand schuldig zu erkennen, ihr 453.820 S sA (250.000 S Kosten der Zahnbehandlung am Ober- und Unterkiefer, 200.000 S Schmerzengeld und 3.820 S sonstige Kosten) zu zahlen und deren Haftung zur ungeteilten Hand für alle künftigen Schäden aus dem Ereignis vom 19. April 1991 festzustellen. Sie brachte vor, der Erstbeklagte habe sich zur Erfüllung des mit ihm geschlossenen Behandlungsvertrags der Zweitbeklagten als Anästhesistin bedient. Bei einer fehlerhaften Intubation seien ihr Zähne und ein Teil des Kieferknochens abgebrochen worden, was eine Sanierung des Gebisses beider Kiefer erfordere. Ihre Zähne seien vor dem Schadensereignis in bestem Zustand gewesen. Der Erstbeklagte habe für das Verschulden der Zweitbeklagten nach § 1313a ABGB einzustehen.Die Klägerin begehrte, die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand schuldig zu erkennen, ihr 453.820 S sA (250.000 S Kosten der Zahnbehandlung am Ober- und Unterkiefer, 200.000 S Schmerzengeld und 3.820 S sonstige Kosten) zu zahlen und deren Haftung zur ungeteilten Hand für alle künftigen Schäden aus dem Ereignis vom 19. April 1991 festzustellen. Sie brachte vor, der Erstbeklagte habe sich zur Erfüllung des mit ihm geschlossenen Behandlungsvertrags der Zweitbeklagten als Anästhesistin bedient. Bei einer fehlerhaften Intubation seien ihr Zähne und ein Teil des Kieferknochens abgebrochen worden, was eine Sanierung des Gebisses beider Kiefer erfordere. Ihre Zähne seien vor dem Schadensereignis in bestem Zustand gewesen. Der Erstbeklagte habe für das Verschulden der Zweitbeklagten nach Paragraph 1313 a, ABGB einzustehen.

Der Erstbeklagte wendete ein, er habe für das Verschulden der Anästhesistin nicht einzustehen. Diese sei eine voll ausgebildete Fachärztin und als solche nicht Erfüllungsgehilfin. Ihm sei auch kein Auswahlverschulden anzulasten. Das untere Gebiß sei nicht verletzt worden.

Die Zweitbeklagte wendete ein, das Gebiß des Unterkiefers sei bei der Intubation nicht geschädigt worden. Das Schadensereignis habe ferner die ohnehin erforderliche Sanierung der Zähne des Oberkiefers bloß vorverlegt. Die geltend gemachten Ersatzansprüche seien überdies überhöht.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren gegen den Erstbeklagten zur Gänze ab und erkannte die Zweitbeklagte schuldig, der Klägerin 242.030 S sA zu zahlen und ihr für alle künftigen Schäden aus dem Ereignis vom 19. April 1991 zu haften. Das Mehrbegehren von 211.790 S sA wies es ab. Die Zweitbeklagte sei nicht Erfüllungsgehilfin des Erstbeklagten gewesen. Sie habe die Anästhesieleistung vielmehr mit Zustimmung der Klägerin als Eigenleistung einer selbständigen Ärztin erbracht. Habe aber der Erstbeklagte die Zweitbeklagte als Anästhesistin nur ausgewählt, so sei seine Haftung auf Auswahlverschulden beschränkt. Ein solches sei jedoch zu verneinen. Die Zweitbeklagte hafte der Klägerin für den durch die fehlerhafte Intubation verursachten Schaden - in Ermangelung einer Vertragsbeziehung - nur deliktisch.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil ab. Es sprach - unter Einschluß unangefochter Teile des Ersturteils - mit Zwischen- und Teilurteil aus, daß ein Leistungsanspruch von 242.030 S gegenüber dem Erstbeklagten dem Grunde nach zu Recht bestehe, die Zweitbeklagte schuldig sei, der Klägerin 107.720 S sA zu zahlen und beide Beklagten zur ungeteilten Hand für alle künftigen Schäden aus dem Ereignis vom 19. April 1991 hafteten. Ein Mehrbegehren von 211.790 S sA wies es ab. Im übrigen hob es das Ersturteil im Umfang einer Klagestattgebung von 134.310 S sA und in dessen Kostenausspruch auf und verwies die Rechtssache soweit zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es kam - vor dem Hintergrund des Meinungsstands in der Lehre - zum Ergebnis, daß der Erstbeklagte als Belegarzt und Vertragspartner der Klägerin für das Verschulden der Zweitbeklagten als seiner Gehilfin bei Erfüllung des Behandlungsvertrags nach § 1313a ABGB einzustehen habe. Da die fehlerhafte Intubation keine Schäden am Unterkiefer verursacht habe, seien Ersatzansprüche der Klägerin für die Sanierung der Unterkieferzähne nicht berechtigt. Der Schmerzengeld- und (teilweise auch) der Heilungskostenanspruch könnten in Ermangelung ausreichender Feststellungen noch nicht abschließend beurteilt werden. Es fehle insbesondere an Feststellungen, inwiefern die Zähne des Oberkiefers bereits vorgeschädigt gewesen seien. Erst nach solchen Feststellungen werde abschließend beurteilt werden können, ob die Klägerin einen Teil der Zahnsanierungskosten als "Sowiesokosten" (Eigenersparnis) selbst zu tragen habe. Die ordentliche Revision gegen das Teil- und Zwischenurteil sei mangels einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs "zur Frage der Haftung eines Facharztes für einen beigezogenen Facharzt im Rahmen des Behandlungsvertrages" zulässig.Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil ab. Es sprach - unter Einschluß unangefochter Teile des Ersturteils - mit Zwischen- und Teilurteil aus, daß ein Leistungsanspruch von 242.030 S gegenüber dem Erstbeklagten dem Grunde nach zu Recht bestehe, die Zweitbeklagte schuldig sei, der Klägerin 107.720 S sA zu zahlen und beide Beklagten zur ungeteilten Hand für alle künftigen Schäden aus dem Ereignis vom 19. April 1991 hafteten. Ein Mehrbegehren von 211.790 S sA wies es ab. Im übrigen hob es das Ersturteil im Umfang einer Klagestattgebung von 134.310 S sA und in dessen Kostenausspruch auf und verwies die Rechtssache soweit zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es kam - vor dem Hintergrund des Meinungsstands in der Lehre - zum Ergebnis, daß der Erstbeklagte als Belegarzt und Vertragspartner der Klägerin für das Verschulden der Zweitbeklagten als seiner Gehilfin bei Erfüllung des Behandlungsvertrags nach Paragraph 1313 a, ABGB einzustehen habe. Da die fehlerhafte Intubation keine Schäden am Unterkiefer verursacht habe, seien Ersatzansprüche der Klägerin für die Sanierung der Unterkieferzähne nicht berechtigt. Der Schmerzengeld- und (teilweise auch) der Heilungskostenanspruch könnten in Ermangelung ausreichender Feststellungen noch nicht abschließend beurteilt werden. Es fehle insbesondere an Feststellungen, inwiefern die Zähne des Oberkiefers bereits vorgeschädigt gewesen seien. Erst nach solchen Feststellungen werde abschließend beurteilt werden können, ob die Klägerin einen Teil der Zahnsanierungskosten als "Sowiesokosten" (Eigenersparnis) selbst zu tragen habe. Die ordentliche Revision gegen das Teil- und Zwischenurteil sei mangels einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs "zur Frage der Haftung eines Facharztes für einen beigezogenen Facharzt im Rahmen des Behandlungsvertrages" zulässig.

Die außerordentliche Revision der Klägerin ist unzulässig. Die Revision des Erstbeklagten ist dagegen aus dem vom Gericht zweiter Instanz ausgeführten Grund zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.

I. 1. Die Klägerin hält den Spruch des Berufungsurteils für "in sich unschlüssig und ... nicht nachvollziehbar", weil das Gericht zweiter Instanz in seinem Zwischenurteil gegen den Erstbeklagten bloß einen geringeren als den von ihr geltend gemachten Anspruch als dem Grunde nach zu Recht bestehend erkannte. Ein Urteilsspruch kann indes nicht unschlüssig sein, wenn in ihm - wie im Anlaßfall - nur zum Ausdruck gebracht wird, daß einer Prozeßpartei die Durchsetzung ihres Maximalstandpunkts mißlang.römisch eins. 1. Die Klägerin hält den Spruch des Berufungsurteils für "in sich unschlüssig und ... nicht nachvollziehbar", weil das Gericht zweiter Instanz in seinem Zwischenurteil gegen den Erstbeklagten bloß einen geringeren als den von ihr geltend gemachten Anspruch als dem Grunde nach zu Recht bestehend erkannte. Ein Urteilsspruch kann indes nicht unschlüssig sein, wenn in ihm - wie im Anlaßfall - nur zum Ausdruck gebracht wird, daß einer Prozeßpartei die Durchsetzung ihres Maximalstandpunkts mißlang.

2. Die Klägerin versucht plausibel zu machen, Anspruch auf eine "Komplettsanierung" ihres Gebisses - also der Zähne im Ober- und im Unterkiefer - zu haben und beruft sich auf den Rat ihres Zahnarztes, auf die Adäquanztheorie und auf die "Einstandspflicht" der Beklagten für "Folgeschäden" eines Behandlungsfehlers. Sie erblickt dabei offenkundig in der Behandlung durch ihren Zahnarzt eine weitere Schädigung, falls dessen Rat unzutreffend gewesen sein sollte, als kausale Folge der fehlerhaften Intubation nicht nur die Zähne des Oberkiefers, sondern auch die des Unterkiefers sanieren zu müssen.

Die Erwägungen der Klägerin entbehren einer Grundlage in den für den Obersten Gerichtshof allein maßgebenden Feststellungen der Vorinstanzen und (teilweise auch) im Prozeßvorbringen erster Instanz. War nach den wesentlichen Tatsachen die Schädigung deren Oberkiefers schon nach den Kriterien der natürlichen Kausalität nicht ursächlich für die Notwendigkeit einer Sanierung der Zähne des Unterkiefers, so können sich Fragen nach einem adäquaten Kausalkonnex des Behandlungsfehlers der Zweitbeklagten mit dem Erfordernis einer Sanierung dieser Zähne gar nicht mehr stellen. Soweit die Klägerin die Beklagten im Revisionsverfahren dafür verantwortlich machen will, daß sie ihr Zahnarzt über die Ursache des Sanierungserfordernisses (auch) der Zähne des Unterkiefers falsch beraten habe, beruhen ihre Revisionsausführungen auf unzulässigen Neuerungen und sind schon deshalb unbeachtlich, hat sie doch ihren Teilanspruch auf Ersatz der Kosten für die Sanierung der Zähne des Unterkiefers im Verfahren erster Instanz nicht auf eine Rechtspflicht der Beklagten gestützt, für einen Beratungsfehler ihres Zahnarztes einstehen zu müssen. Sie brachte vielmehr nur vor, der Sanierung dieser Zähne liege ein - aus dem Schadensereignis abgeleiteter - ärztlicher Rat zugrunde. Sie behauptete jedoch nicht, daß dieser Rat zufolge bestimmter Tatsachen sachlich unzutreffend gewesen sei und die Beklagten auch für eine solche (adäquate) Schadensfolge einzustehen hätten.

3. Schließlich bemüht sich die Klägerin noch zu erläutern, der Kostenersatz für die Sanierung des Gebisses des Oberkiefers dürfe wegen sogenannter "Sowieso-Kosten" nicht gekürzt werden; genausowenig sei ein "Abzug 'neu für alt'" gerechtfertigt. Damit bekämpft sie aber in Wahrheit nicht das Teil- und Zwischenurteil des Berufungsgerichts, sondern dessen Aufhebungsbeschluß, der jedoch in Ermangelung eines Ausspruchs der Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO unanfechtbar ist.3. Schließlich bemüht sich die Klägerin noch zu erläutern, der Kostenersatz für die Sanierung des Gebisses des Oberkiefers dürfe wegen sogenannter "Sowieso-Kosten" nicht gekürzt werden; genausowenig sei ein "Abzug 'neu für alt'" gerechtfertigt. Damit bekämpft sie aber in Wahrheit nicht das Teil- und Zwischenurteil des Berufungsgerichts, sondern dessen Aufhebungsbeschluß, der jedoch in Ermangelung eines Ausspruchs der Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO unanfechtbar ist.

4. Aus den voranstehenden Erwägungen folgt, daß die Klägerin in ihrer außerordentlichen Revision keine entscheidungswesentliche erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO aufzeigen konnte, die einer Lösung durch den Obersten Gerichtshof bedürfte. Deren Rechtsmittel ist daher gemäß § 508a Abs 2 ZPO zurückzuweisen.4. Aus den voranstehenden Erwägungen folgt, daß die Klägerin in ihrer außerordentlichen Revision keine entscheidungswesentliche erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO aufzeigen konnte, die einer Lösung durch den Obersten Gerichtshof bedürfte. Deren Rechtsmittel ist daher gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO zurückzuweisen.

II. 1. Der Erstbeklagte hatte nach dem mit der Klägerin geschlossenen Behandlungsvertrag eine Meniskusoperation an deren rechten Knie in einem Belegspital durchzuführen. Er selbst zog die Zweitbeklagte als Anästhesistin bei, die ihre Leistung für ihn als reine Gefälligkeit erbrachte. Unstrittig ist, daß die Knieoperation selbst lege artis besorgt wurde. Im Revisionsverfahren ist nur noch klärungsbedürftig, ob auch der Erstbeklagte als Belegarzt für die Schadensfolgen der der Zweitbeklagten anzulastenden fehlerhaften Intubation einzustehen habe.römisch II. 1. Der Erstbeklagte hatte nach dem mit der Klägerin geschlossenen Behandlungsvertrag eine Meniskusoperation an deren rechten Knie in einem Belegspital durchzuführen. Er selbst zog die Zweitbeklagte als Anästhesistin bei, die ihre Leistung für ihn als reine Gefälligkeit erbrachte. Unstrittig ist, daß die Knieoperation selbst lege artis besorgt wurde. Im Revisionsverfahren ist nur noch klärungsbedürftig, ob auch der Erstbeklagte als Belegarzt für die Schadensfolgen der der Zweitbeklagten anzulastenden fehlerhaften Intubation einzustehen habe.

2. Der erkennende Senat erläuterte die Rechtsbeziehungen zwischen dem Belegspital, dem Belegarzt und dem Patienten bereits in der Entscheidung 1 Ob 267/99t vom 27. Oktober 1999. Auch dort war die Frage nach einer Haftung des Belegarztes für Gesundheitsschäden des Patienten zu klären, die dieser als Folge schuldhaften Verhaltens von Erfüllungsgehilfen im Zuge der Vorbereitung auf eine später lege artis durchgeführte Kniegelenksoperation erlitt. Die Haftung des Belegarztes für das Verschulden von Erfüllungsgehilfen wurde aufgrund der nachstehenden rechtlichen Erwägungen bejaht:

Der Belegarzt sei ein Arzt, dem der Rechtsträger des Belegspitals das Recht gewähre, seine Patienten im Spital unter Inanspruchnahme der hiefür bereitgestellten Räume und Einrichtungen stationär zu behandeln. Er sei befugt, die Patienten im Spital zu operieren und, solange eine stationäre Behandlung erforderlich sei, dort nachzubehandeln bzw vom Spitalspersonal betreuen zu lassen. Der Rechtsträger des Belegspitals habe zur Durchführung der Operation die Räume, Apparate und Instrumente des Spitals zur Verfügung zu stellen. Dem Belegarzt werde grundsätzlich auch die Mitwirkung nachgeordneter Ärzte, Schwestern und Pfleger zugesagt. Solche Personen seien bei Behandlung des Patienten, jedenfalls aber im Zuge einer Operation durch den Belegarzt dessen Weisungen und Anordnungen unterworfen. Der Belegarzt führe die ihm obliegende Behandlung des Patienten eigenverantwortlich, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durch. Die Aufgabenteilung nach dem Belegarztvertrag bewirke im Verhältnis zum Patienten eine Aufspaltung der Leistungspflichten des Belegarztes einerseits und des Belegspitals andererseits. Werde im Behandlungsvertrag nicht vorweg hinreichend klargestellt, welche Leistungen der Belegarzt schulde, sei der Umfang vertraglicher Leistungspflichten nach Anliegen und Zweck des Vertrags bzw danach zu ermitteln, was vernünftige Parteien in einem Fall wie dem jeweils vorliegenden üblicherweise vereinbart hätten. Der Belegarzt sage im allgemeinen keine Leistungen des Belegspitals zu, sodaß der Behandlungsvertrag nicht auch eine Art Garantievertrag über sämtliche Leistungen des Belegspitals sei. Nicht zweifelhaft sei, daß der Belegarzt für die Handlungen und Unterlassungen einer "Assistenz seiner Wahl" im Rahmen einer Operation hafte, weil diese Hilfspersonen als seine Erfüllungsgehilfen gemäß § 1313a ABGB zu qualifizieren seien.Der Belegarzt sei ein Arzt, dem der Rechtsträger des Belegspitals das Recht gewähre, seine Patienten im Spital unter Inanspruchnahme der hiefür bereitgestellten Räume und Einrichtungen stationär zu behandeln. Er sei befugt, die Patienten im Spital zu operieren und, solange eine stationäre Behandlung erforderlich sei, dort nachzubehandeln bzw vom Spitalspersonal betreuen zu lassen. Der Rechtsträger des Belegspitals habe zur Durchführung der Operation die Räume, Apparate und Instrumente des Spitals zur Verfügung zu stellen. Dem Belegarzt werde grundsätzlich auch die Mitwirkung nachgeordneter Ärzte, Schwestern und Pfleger zugesagt. Solche Personen seien bei Behandlung des Patienten, jedenfalls aber im Zuge einer Operation durch den Belegarzt dessen Weisungen und Anordnungen unterworfen. Der Belegarzt führe die ihm obliegende Behandlung des Patienten eigenverantwortlich, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durch. Die Aufgabenteilung nach dem Belegarztvertrag bewirke im Verhältnis zum Patienten eine Aufspaltung der Leistungspflichten des Belegarztes einerseits und des Belegspitals andererseits. Werde im Behandlungsvertrag nicht vorweg hinreichend klargestellt, welche Leistungen der Belegarzt schulde, sei der Umfang vertraglicher Leistungspflichten nach Anliegen und Zweck des Vertrags bzw danach zu ermitteln, was vernünftige Parteien in einem Fall wie dem jeweils vorliegenden üblicherweise vereinbart hätten. Der Belegarzt sage im allgemeinen keine Leistungen des Belegspitals zu, sodaß der Behandlungsvertrag nicht auch eine Art Garantievertrag über sämtliche Leistungen des Belegspitals sei. Nicht zweifelhaft sei, daß der Belegarzt für die Handlungen und Unterlassungen einer "Assistenz seiner Wahl" im Rahmen einer Operation hafte, weil diese Hilfspersonen als seine Erfüllungsgehilfen gemäß Paragraph 1313 a, ABGB zu qualifizieren seien.

Der Belegarzt sei gegenüber den ihm vom Krankenhausträger zur Verfügung gestellten nachgeordneten Ärzten, dem medizinisch-technischen Personal, den Schwestern und Pflegern im Umfang seines Arbeitsbereichs fachlich weisungsberechtigt. Die Pflichtenkreise des Belegarztes und des Belegspitals könnten einander überschneiden. Der Krankenhausvertrag zwischen dem Patienten und dem Belegspital schließe keineswegs aus, daß Spitalsangestellte als Erfüllungsgehilfen des Belegarztes agierten. Der Belegarzt sage dem Patienten aufgrund des Behandlungsvertrags eine ordnungsgemäße Behandlung unter Einschluss der Haftung für das Verschulden derjenigen Personen zu, die an der vereinbarten Behandlung unter seiner Ingerenz mitzuwirken hätten. Sohin begründe auch eine Operationsassistenz durch Mitarbeiter des Belegspitals deren Stellung als Gehilfen des Operateurs in Erfüllung eines solchen Behandlungsvertrags. Der Belegarzt habe es grundsätzlich in der Hand, die ihm bei der Operation assistierenden Personen individuell auszuwählen und in deren Verrichtungen durch die Erteilung von Weisungen konkret einzugreifen. Begnüge er sich mit einem ihm vom Spitalserhalter zur Verfügung gestellten Assistenzteam und vertraue er auf dessen Sachkunde, so wäre nicht einzusehen, warum er für ein allfälliges Fehlverhalten solcher von ihm als Gehilfen beigezogener Personen nicht einstehen müsse. Die vorbereitende Tätigkeit eines Operationsteams und die Operation selbst seien eine Einheit, derzufolge der operierende Arzt jedenfalls eine Anweisungs- und Kontrollzuständigkeit habe. Die Vorbereitung auf eine Operation sei mit dem eigentlichen Eingriff untrennbar verbunden. Deshalb handelten die dem Operateur assistierenden Personen als Gehilfen in Erfüllung seines Behandlungsvertrags. Dann hafte aber der Belegarzt auch für eine nicht der gebotenen Sorgfalt entsprechende Tätigkeit von Assistenten.

Daran ist festzuhalten.

2. 1. Die Zweitbeklagte wurde vom Erstbeklagten zur Erbringung einer in Vorbereitung der Meniskusoperation unentbehrlichen ärztlichen Leistung beigezogen. Die wirtschaftliche Selbständigkeit der Zweitbeklagten als Anästhesistin schließt deren Stellung als Gehilfin des Erstbeklagten in Erfüllung dessen Behandlungsvertrags nicht aus (Markl/Pittl, Ausgewählte Fragen der Erfüllungsgehilfenhaftung beim ärztlichen Behandlungsvertrag, ÖJZ 1997, 774). Der Erstbeklagte haftet vielmehr auch für das schuldhafte und schadensursächliche Verhalten aller wirtschaftlich selbständigen Ärzte, die im Zuge der Operationsvorbereitung bestimmte für die Erfüllung des Behandlungsvertrags unentbehrliche ärztliche Leistungen unter seiner Oberleitung in Fragen der Operationsorganisation erbringen. Für die Mithaftung des Erstbeklagten genügt es somit, daß die Zweitbeklagte an der vereinbarten Behandlung unter seiner Ingerenz mitwirkte (Krejci, Vertrags- und Haftungsfragen zum Belegsystem, VR 1995, Heft 7-8, 32 [35 ff]). Daran ändert auch der Umstand nichts, daß sie aus reiner Gefälligkeit für den Erstbeklagten tätig wurde (Markl/Pittl, ÖJZ 1997, 774). Soweit der erkennende Senat in der unter 2. referierten Vorentscheidung betonte, der Belegarzt könne seine Mitarbeiter in Erfüllung des Behandlungsvertrags individuell auswählen und in deren Verrichtungen durch die Erteilung von Weisungen konkret eingreifen, bezieht sich das bloß auf fachliche Weisungen im "Umfang seines Arbeitsbereichs". Eine solche fachliche Weisungsbefugnis ist jedoch keine notwendige Voraussetzung der Stellung eines bestimmten Mitarbeiters als Erfüllungsgehilfe, es genügt vielmehr die - eingangs erwähnte, aber auch schon in der zitierten Vorentscheidung erörterte – (organisatorische) Anweisungs- und Kontrollzuständigkeit des Belegarztes für die vorbereitende Tätigkeit des Operationsteams innerhalb der als Einheit anzusehenden Gesamtbehandlung, ist doch die notwendige Vorbereitung untrennbar mit der Operation verbunden. In diesem Zusammenhang sei angemerkt, daß die deutsche Rechtsprechung eine Haftung des Belegarztes für ein den Patienten schädigendes Verhalten eines wirtschaftlich unabhängigen Erfüllungsgehilfen - unter Hervorhebung des Gesichtspunkts der "übergeordneten Kompetenz" - auch dann nicht verneint, wenn dieser etwa in Erfüllung einer eigenen Vertragspflicht gegenüber einem Dritten tätig wurde (BGH in NJW 1995, 1611 [Haftung für das Verschulden einer Hebamme, die in einer Vertragsbeziehung zur Mutter des geschädigten Kindes stand]).

Nach allen voranstehenden Erwägungen sind die feststehenden Tatsachen in rechtlicher Hinsicht dahin zu beurteilen, daß die Zweitbeklagte ihre Anästhesieleistung als Gehilfin des Erstbeklagten in Erfüllung dessen Behandlungsvertrags erbrachte. Der Erstbeklagte hat daher für die Schadensfolgen der der Zweitbeklagten anzulastenden schuldhaft fehlerhaften Intubation einzustehen.

2. 2. Der Erstbeklagte qualifiziert seinen ärztlichen Behandlungsvertrag mit der Klägerin als freien Dienstvertrag (siehe zu Fragen der rechtlichen Einordnung Engljähringer, Ärztlicher Behandlungsvertrag, ÖJZ 1993, 488) und will daraus offenkundig ableiten, daß er für das Verschulden der von ihm beigezogenen, aber wirtschaftlich selbständigen Anästhesistin nicht zu haften habe. Deren Leistungen seien nur ihr selbst zuzurechnen, sei sie doch keine "nachgeordnete ärztliche Hilfskraft" unter seiner "Aufsicht" gewesen. Er habe bloß zugesagt, das Knie der Klägerin zu operieren. Demgemäß seien die Vorbereitungshandlungen für eine solche Operation auch nicht Gegenstand seines Behandlungsvertrags geworden. Zwischen der Klägerin und der Anästhesistin sei vielmehr durch schlüssiges Verhalten gleichfalls ein Behandlungsvertrag zustande gekommen.

2. 2. 1. Daß es bereits die Qualifikation eines ärztlichen Behandlungsvertrags als freier Dienstvertrag ausschlösse, den vom Belegarzt zwecks Erfüllung einer notwendigen Maßnahme der Operationsvorbereitung beigezogenen wirtschaftlich selbständigen Anästhesiearzt als seinen Erfüllungsgehilfen zu beurteilen, wird im juristischen Schrifttum von niemandem und - explizit - nicht einmal vom Erstbeklagten vertreten. Insofern genügt daher ein Hinweis darauf, daß jene Personen, deren sich ein Belegarzt zur Erfüllung seiner Pflichten aus dem Behandlungsvertrag bedient, auch dann Erfüllungsgehilfen sind, wenn ein solcher Vertrag im jeweiligen Einzelfall als freier Dienstvertrag einzuordnen wäre. Streitentscheidend ist daher nur die Beantwortung der Frage, ob die Vertragspflicht des Belegarztes, eine bestimmte Operation am Patienten durchzuführen, auch eine fachgerechte Operationsvorbereitung einschließt. Das ist aber nach den unter 2. erläuterten Kriterien zu bejahen. Der Einwand des Beklagten, er habe der Zweitbeklagten als Anästhesistin keinen fachlichen Rat erteilen können, ist belanglos, kommt es doch nicht auf eine fachliche Weisungsbefugnis in einem bestimmten ärztlichen Sachgebiet, sondern nur auf seine - im Anlaßfall zu bejahende - organisatorische Oberleitung des gesamten Operationsvorgangs an.

3. Vor dem Hintergrund der voranstehenden Ausführungen haftet dem angefochtenen Urteil, nach dem der Erstbeklagte für das Verschulden der Zweitbeklagten wie für eigenes Verschulden einzustehen hat, kein Rechtsirrtum an, wurde doch die Haftung des Erstbeklagten vom Berufungsgericht im Einklang mit der unter 2. dargestellten Rechtslage begründet.

Der Revision ist somit nicht Folge zu geben.

4. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 2 in Verbindung mit § 393 Abs 4 ZPO. Erst nach Erledigung des Rechtsstreits wird sich der Ersatzanspruch der Klägerin für ihre Revisionsbeantwortung nach der dann feststehenden Quote ihres Obsiegens bestimmen lassen.4. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 393, Absatz 4, ZPO. Erst nach Erledigung des Rechtsstreits wird sich der Ersatzanspruch der Klägerin für ihre Revisionsbeantwortung nach der dann feststehenden Quote ihres Obsiegens bestimmen lassen.