TE OGH 1999/11/23 4Ob321/99f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*****, vertreten durch Dr. Thomas Höhne und Mag. Thomas In der Maur, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei G***** OHG *****, vertreten durch Dr. Robert Krasa, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 475.000 S), infolge außerordentlicher Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 12. Juli 1999, GZ 6 R 280/98p-49, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der Beklagten wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der Beklagten wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der von der Beklagten behauptete Widerspruch in der Rechtsprechung zum Versandhandelsverbot des § 59 Abs 9 AMG besteht nicht. In der Entscheidung 4 Ob 129/99w ging es (ua) um die Frage, ob der Versand eines Arzneimittels an einen Letztverbraucher, dem (nur) ein Angebot an den verschreibenden Arzt vorausgeht, als Versandhandel im Sinne des § 59 Abs 9 AMG zu werten ist. Die von der dortigen Beklagten vertretene Auffasung, keinen unzulässigen Versandhandel zu betreiben, wurde als mit gutem Grund vertretbar erachtet, weil dem Versand des Arzneimittels an Letztverbraucher kein Angebot des Verkäufers an Letztverbraucher vorausgegangen war, das dem Anbieten durch Kataloge, Inserate, Prospekte oder Vertreter gleichzuhalten wäre.Der von der Beklagten behauptete Widerspruch in der Rechtsprechung zum Versandhandelsverbot des Paragraph 59, Absatz 9, AMG besteht nicht. In der Entscheidung 4 Ob 129/99w ging es (ua) um die Frage, ob der Versand eines Arzneimittels an einen Letztverbraucher, dem (nur) ein Angebot an den verschreibenden Arzt vorausgeht, als Versandhandel im Sinne des Paragraph 59, Absatz 9, AMG zu werten ist. Die von der dortigen Beklagten vertretene Auffasung, keinen unzulässigen Versandhandel zu betreiben, wurde als mit gutem Grund vertretbar erachtet, weil dem Versand des Arzneimittels an Letztverbraucher kein Angebot des Verkäufers an Letztverbraucher vorausgegangen war, das dem Anbieten durch Kataloge, Inserate, Prospekte oder Vertreter gleichzuhalten wäre.

Im vorliegenden Fall versendet die Beklagte Arzneimittel, die vom Letztverbrauchern auf Grund von Inseraten bestellt werden. Die Inserate werden nicht von der Beklagten, sondern vom Einzelhandelsunternehmen ihres vertretungsbefugten Gesellschafters geschaltet, das auch die Bestellungen entgegennimmt. Die Beklagte ist daher Mittäterin eines Verstoßes gegen das Versandhandelsverbot; mit dem dem Versand vorausgegangenen Angebot durch Inserate ist im vorliegenden Fall jenes Tatbestandselement verwirklicht, dessen Fehlen in dem der Entscheidung 4 Ob 129/99w zugrunde liegenden Fall dazu geführt hat, dass die Rechtsauffassung der dortigen Beklagten für vertretbar erachtet wurde.