TE OGH 1999/11/23 4Ob310/99b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B*****, vertreten durch Dr. Heinz Kosesnik-Wehrle, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei G***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Hans Bichler und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 450.000 S), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 24. September 1999, GZ 5 R 32/99h-8, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die beanstandete Ankündigung der Beklagten ist unabhängig davon zur Irreführung geeignet, ob auf den Eindruck des flüchtigen Durchschnittsbetrachters oder auf den des mündigen und verständigen Lesers abgestellt wird; auch letzterem ist nicht zu unterstellen, dass er vor Abschluss eines Reisevertrags in allen Fällen Vergleichsangebote anderer Reiseveranstalter studiert und auf diese Weise jedenfalls die Preisgestaltung der Beklagten in den aufgezeigten Fällen als irrtümlich zu hoch erkennt. Auf die Frage, welches Verbraucherleitbild maßgebend ist, kommt es daher hier nicht an.

Im übrigen hat der erkennende Senat schon wiederholt klargestellt, dass das hohe Schutzniveau des österreichischen Wettbewerbsrechts mit Art 7 der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. 9. 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung vereinbar ist. Zweck der Richtlinie war nicht die Schaffung eines einheitlichen Irreführungsrechts, sondern lediglich die Aufstellung von Mindestanforderungen. Die Mitgliedstaaten sind daher nicht gehindert, bei Inlandssachverhalten an strengeren Irreführungsverboten festzuhalten; nur bei einem grenzüberschreitenden Sachverhalt ist hingegen Art 28 EGV (früher Art 30) zu beachten (MR 1999, 40 - Klare Mehrheit in der Steiermark mwN; MR 1999, 41 - Kleine Zeitung wächst).Im übrigen hat der erkennende Senat schon wiederholt klargestellt, dass das hohe Schutzniveau des österreichischen Wettbewerbsrechts mit Artikel 7, der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. 9. 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung vereinbar ist. Zweck der Richtlinie war nicht die Schaffung eines einheitlichen Irreführungsrechts, sondern lediglich die Aufstellung von Mindestanforderungen. Die Mitgliedstaaten sind daher nicht gehindert, bei Inlandssachverhalten an strengeren Irreführungsverboten festzuhalten; nur bei einem grenzüberschreitenden Sachverhalt ist hingegen Artikel 28, EGV (früher Artikel 30,) zu beachten (MR 1999, 40 - Klare Mehrheit in der Steiermark mwN; MR 1999, 41 - Kleine Zeitung wächst).

Eine zur Irreführung geeignete Werbung verstößt gegen § 2 UWG, wenn der durch die Ankündigung hervorgerufene unrichtige Eindruck geeignet ist, den Entschluß des angesprochenen Interessenten, sich mit dem Angebot näher zu befassen, irgendwie zugunsten dieses Angebotes zu beeinflussen, so daß zwischen dem Umstand, daß die durch die Wettbewerbshandlung bei ihm hervorgerufene Vorstellung nicht den Tatsachen entspricht, und dem Entschluß, sich mit dem Angebot zu befassen, ein Zusammenhang besteht (stRsp ua ÖBl 1993, 226 = MR 1993, 194 - Tageszeitungsimpressum; ÖBl 1997, 172 - D-Schulen mwN). Die Möglichkeit, daß der Irrtum noch vor dem Geschäftsabschluß aufgeklärt wird, nimmt der Werbung ihre Täuschungseignung nicht (ÖBl 1980, 73 - Nerzölcreme "Mona Lisa"; ÖBl 1995, 123 - TENSAI TCT - 526 HX). Damit wird berücksichtigt, daß mit den angelockten Interessenten häufig Verträge geschlossen werden, die sonst nicht zustandegekommen wären (ÖBl 1997, 172 - D-Schulen).Eine zur Irreführung geeignete Werbung verstößt gegen Paragraph 2, UWG, wenn der durch die Ankündigung hervorgerufene unrichtige Eindruck geeignet ist, den Entschluß des angesprochenen Interessenten, sich mit dem Angebot näher zu befassen, irgendwie zugunsten dieses Angebotes zu beeinflussen, so daß zwischen dem Umstand, daß die durch die Wettbewerbshandlung bei ihm hervorgerufene Vorstellung nicht den Tatsachen entspricht, und dem Entschluß, sich mit dem Angebot zu befassen, ein Zusammenhang besteht (stRsp ua ÖBl 1993, 226 = MR 1993, 194 - Tageszeitungsimpressum; ÖBl 1997, 172 - D-Schulen mwN). Die Möglichkeit, daß der Irrtum noch vor dem Geschäftsabschluß aufgeklärt wird, nimmt der Werbung ihre Täuschungseignung nicht (ÖBl 1980, 73 - Nerzölcreme "Mona Lisa"; ÖBl 1995, 123 - TENSAI TCT - 526 HX). Damit wird berücksichtigt, daß mit den angelockten Interessenten häufig Verträge geschlossen werden, die sonst nicht zustandegekommen wären (ÖBl 1997, 172 - D-Schulen).

Die beanstandete Ankündigung erweckt - entgegen der tatsächlichen Preisgestaltung in den im Verfahren aufgezeigten Fällen - den Eindruck generell günstiger Preise für mitreisende Kinder bestimmten Alters. Die Beurteilung der Vorinstanzen, die Ankündigung sei zur Täuschung geeignet, ist deshalb nicht zu beanstanden, mag der Ankündigung auch ein Irrtum zugrundeliegen. Bei der von der Beklagten zitierten Entscheidung ÖBl 1987, 18 - Blizzard Professional lag der Sachverhalt insoweit anders, als dort nur das angekündigte Ausmaß einer Preisherabsetzung infolge einer Modellverwechslung größer war als der tatsächlich gewährte Nachlass; im Katalog der Beklagten werden demgegenüber in den festgestellten Fällen die Erwartungen nach "kinderfreundlichen Preisen" jedenfalls enttäuscht.

Die Annahme der Vorinstanzen, daß auf Grund der konkreten Umstände des vorliegenden Falles Wiederholungsgefahr vorliegt, hält sich im Rahmen der stRsp, wonach bei der Annahme einer Wiederholungsgefahr nicht engherzig vorgegangen werden darf; sie ist grundsätzlich schon bei einem bloß einmaligen Wettbewerbsverstoß zu bejahen (stRsp ua ÖBl 1992, 42 - Luftfrachtsendung mwN; ÖBl 1993, 139 - Bundesheer-Ausbildungsfilme II uva). Wiederholungsgefahr ist nach ständiger Rechtsprechung dann zu verneinen, wenn der Verletzer besondere Umstände dartun kann, die eine Wiederholung seiner gesetzwidrigen Handlung als ausgeschlossen oder zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (ÖBl 1993, 18 - Pharma Service; ÖBl 1996, 35 - Rolls Royce; ÖBl 1998, 200 - Schwarzkümmelöl); ob ihm dieser Beweis gelungen ist, hängt aber von den Umständen des Einzelfalles ab (MR 1994, 170 - Haustierversicherung II).Die Annahme der Vorinstanzen, daß auf Grund der konkreten Umstände des vorliegenden Falles Wiederholungsgefahr vorliegt, hält sich im Rahmen der stRsp, wonach bei der Annahme einer Wiederholungsgefahr nicht engherzig vorgegangen werden darf; sie ist grundsätzlich schon bei einem bloß einmaligen Wettbewerbsverstoß zu bejahen (stRsp ua ÖBl 1992, 42 - Luftfrachtsendung mwN; ÖBl 1993, 139 - Bundesheer-Ausbildungsfilme römisch II uva). Wiederholungsgefahr ist nach ständiger Rechtsprechung dann zu verneinen, wenn der Verletzer besondere Umstände dartun kann, die eine Wiederholung seiner gesetzwidrigen Handlung als ausgeschlossen oder zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (ÖBl 1993, 18 - Pharma Service; ÖBl 1996, 35 - Rolls Royce; ÖBl 1998, 200 - Schwarzkümmelöl); ob ihm dieser Beweis gelungen ist, hängt aber von den Umständen des Einzelfalles ab (MR 1994, 170 - Haustierversicherung römisch II).

Die Behauptung allein, in den aufgezeigten Fällen liege eine unbeabsichtigte und zufällige unrichtige Auspreisung infolge eines EDV-Fehlers vor, begründet noch keine besonderen Umstände iS dieser Rechtsprechung. Solche Umstände könnten etwa darin liegen, dass die Beklagte sofort nach Erkennen des ihr unterlaufenen Fehlers alle mit ihr zusammenarbeitenden Reisebüros angewiesen hätte, bei Abgabe des beanstandeten Prospekts auf den ihr unterlaufenen Irrtum hinzuweisen;

derartiges wurde aber nicht behauptet. Eine krasse Fehlbeurteilung

der letztlich maßgeblichen Umstände des konkreten Falls (SZ 51/87 =

ÖBl 1978, 127 - Umsatzbonus II; SZ 56/124 = ÖBl 1984, 18 -

Lokomotivführer uva) liegt nicht vor.