TE OGH 1999/11/23 4Ob318/99i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ä*****, vertreten durch Dr. Nikolaus Kodolitsch und andere Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei Dr. med. vet. Alfred S*****, vertreten durch Dr. Georg Hesz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 530.000 S), infolge "außerordentlichen" Revisionsrekurses des Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz vom 7. Oktober 1999, GZ 6 R 192/99y-16, den

Beschluss

gefasst:

Der "außerordentliche" Revisionsrekurs des Beklagten wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Revisionsrekurs ist entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts (§ 526 Abs 2 ZPO) jedenfalls unzulässig:Der Revisionsrekurs ist entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts (Paragraph 526, Absatz 2, ZPO) jedenfalls unzulässig:

Nach § 402 Abs 1 Satz 2 ZPO ist der Revisionsrekurs nicht deshalb unzulässig, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluss zur Gänze bestätigt hat. Diese Bestimmung ist dahin teleologisch zu reduzieren, dass sie nur für Sachbeschlüsse eine Ausnahme von dem sonst auch im Verfahren nach der EO (§ 78 EO) anzuwendenden § 528 Abs 2 Z 2 ZPO schafft. So wurde in der Entscheidung RdW 1997, 279 ausgesprochen, dass die Zuständigkeit bejahende Entscheidungen unanfechtbar sind. Dasselbe gilt nach der Entscheidung EvBl 1998/6 = ÖBA 1998, 136 für die Zurückweisung eines Widerspruchs des Drittschuldners; nach der Entscheidung 3 Ob 102/98s für die Zurückweisung der Einwendung einer Gegenforderung.Nach Paragraph 402, Absatz eins, Satz 2 ZPO ist der Revisionsrekurs nicht deshalb unzulässig, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluss zur Gänze bestätigt hat. Diese Bestimmung ist dahin teleologisch zu reduzieren, dass sie nur für Sachbeschlüsse eine Ausnahme von dem sonst auch im Verfahren nach der EO (Paragraph 78, EO) anzuwendenden Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO schafft. So wurde in der Entscheidung RdW 1997, 279 ausgesprochen, dass die Zuständigkeit bejahende Entscheidungen unanfechtbar sind. Dasselbe gilt nach der Entscheidung EvBl 1998/6 = ÖBA 1998, 136 für die Zurückweisung eines Widerspruchs des Drittschuldners; nach der Entscheidung 3 Ob 102/98s für die Zurückweisung der Einwendung einer Gegenforderung.

Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht den Widerspruch des Beklagten gegen die einstweilige Verfügung zurückgewiesen; das Rekursgericht hat diesen Beschluss bestätigt. Mit der Zurückweisung des Widerspruchs wurde keine Sachentscheidung getroffen, so dass § 402 Abs 1 Satz 2 EO nicht anzuwenden und der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig ist.Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht den Widerspruch des Beklagten gegen die einstweilige Verfügung zurückgewiesen; das Rekursgericht hat diesen Beschluss bestätigt. Mit der Zurückweisung des Widerspruchs wurde keine Sachentscheidung getroffen, so dass Paragraph 402, Absatz eins, Satz 2 EO nicht anzuwenden und der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig ist.

Die Rechtsmittelausführungen des Beklagten sind im übrigen auch in der Sache nicht berechtigt. Der Beklagte vermisst eine Rechtsprechung zur Frage, ob dem Gegner der gefährdeten Partei ein Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung zusteht, wenn er sich zwar zum Sicherungsantrag, nicht aber zur Gegenäußerung der gefährdeten Partei äußern konnte. Mit dieser Frage hat sich der Oberste Gerichtshof bereits befasst: Der Gegner der gefährdeten Partei kann gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch erheben, wenn er zu den Entscheidungsgrundlagen nicht einvernommen wurde. Ihm steht der Widerspruch daher auch dann zu, wenn er sich zwar zum Sicherungsantrag äußern konnte, nicht aber zu einem weiteren Vorbringen der gefährdeten Partei, durch das die Entscheidungsgrundlagen ergänzt oder geändert wurden (ÖBl 1982, 83 - Orientteppich-Ausverkauf; s auch König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren Rz 323).

Maßgebend ist daher, ob die Gegenäußerung der gefährdeten Partei neues Vorbringen enthält, das die Entscheidungsgrundlagen ergänzt oder ändert. Ist dies nicht der Fall und beschränkt sie sich - wie im vorliegenden Fall - darauf, den Behauptungen in der Äußerung das Vorbringen im Sicherungsantrag entgegenzuhalten, ohne dass die Entscheidungsgrundlagen dadurch verändert würden, so kann der Gegner der gefährdeten Partei nicht Widerspruch nach § 397 Abs 1 EO erheben.Maßgebend ist daher, ob die Gegenäußerung der gefährdeten Partei neues Vorbringen enthält, das die Entscheidungsgrundlagen ergänzt oder ändert. Ist dies nicht der Fall und beschränkt sie sich - wie im vorliegenden Fall - darauf, den Behauptungen in der Äußerung das Vorbringen im Sicherungsantrag entgegenzuhalten, ohne dass die Entscheidungsgrundlagen dadurch verändert würden, so kann der Gegner der gefährdeten Partei nicht Widerspruch nach Paragraph 397, Absatz eins, EO erheben.