TE OGH 1999/11/23 1Ob323/99b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Kevin S*****, geboren am *****, infolge Revisionsrekurses des besonderen Sachwalters Magistrat der Stadt Wien (Amt für Jugend und Familie 12. Bezirk), Wien 12, Schönbrunner Straße 259, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 4. August 1999, GZ 43 R 640/99g-75, womit der Beschluss des Bezirkgerichts Meidling vom 14. Mai 1999, GZ 2 P 834/97s-64, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden ersatzlos aufgehoben.

Begründung:

Der Minderjährige befindet sich seit seiner Geburt bei der mütterlichen Großmutter. Dieser wurde mit Beschluss des Erstgerichts vom 20. 3. 1995 (ON 44) auch die Obsorge übertragen. Dem Kind wurden für die Zeit vom 1. 5. 1993 bis 30. 4. 1996 mit Beschluss vom 2. 7. 1993 (ON 12) Titelvorschüsse von monatlich S 1.100,-- und mit einem weiteren Beschluss vom 26. 3. 1997 (ON 57) erhöhte Unterhaltsvorschüsse von monatlich S 2.100,-- für die Zeit vom 1. 3. 1997 bis 29. 2. 2000 gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG gewährt.Der Minderjährige befindet sich seit seiner Geburt bei der mütterlichen Großmutter. Dieser wurde mit Beschluss des Erstgerichts vom 20. 3. 1995 (ON 44) auch die Obsorge übertragen. Dem Kind wurden für die Zeit vom 1. 5. 1993 bis 30. 4. 1996 mit Beschluss vom 2. 7. 1993 (ON 12) Titelvorschüsse von monatlich S 1.100,-- und mit einem weiteren Beschluss vom 26. 3. 1997 (ON 57) erhöhte Unterhaltsvorschüsse von monatlich S 2.100,-- für die Zeit vom 1. 3. 1997 bis 29. 2. 2000 gemäß Paragraphen 3,, 4 Ziffer eins, UVG gewährt.

Das Erstgericht stellte die für die Zeit vom 1. 5. 1993 bis 30. 4. 1996 gewährten Unterhaltsvorschüsse "per" 31. 12. 1994 und die für die Zeit vom 1. 3. 1997 bis 29. 2. 2000 gewährten Vorschüsse ab 1. 3. 1997 ein. Dem Kind werde seit 1. 1. 1995 Pflegegeld gemäß § 27 Abs 6 WrJWG gewährt, was die Zuerkennung von Unterhaltsvorschüssen ausschließe.Das Erstgericht stellte die für die Zeit vom 1. 5. 1993 bis 30. 4. 1996 gewährten Unterhaltsvorschüsse "per" 31. 12. 1994 und die für die Zeit vom 1. 3. 1997 bis 29. 2. 2000 gewährten Vorschüsse ab 1. 3. 1997 ein. Dem Kind werde seit 1. 1. 1995 Pflegegeld gemäß Paragraph 27, Absatz 6, WrJWG gewährt, was die Zuerkennung von Unterhaltsvorschüssen ausschließe.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Für die Frage, ob die Voraussetzungen des § 2 Abs 2 Z 2 UVG erfüllt seien, sei allein ausschlaggebend, "ob tatsächlich Pflegegeld gewährt werde und das Kind damit auf Grund einer offensichtlich rechtskräftigen Verwaltungsentscheidung einen entsprechenden Rechtsanspruch habe". Es sei zwar tatsächlich zweifelhaft, ob die Unterbringung des Minderjährigen bei der mütterlichen Großmutter als Maßnahme im Sinne des § 2 Abs 2 Z 2 UVG anzusehen sei, zumal sich das Kind seit seiner Geburt in Pflege und Erziehung der mütterlichen Großmutter befinde und keine Maßnahme des öffentlichen Jugendwohlfahrtsträgers nach dem WrJWG notwendig gewesen sei, doch mache es keinen Unterschied, ob der Jugendwohlfahrtsträger, der für die Pflege und Erziehung eines Kindes vorzusorgen habe, bloß die Bemühungen von Angehörigen gutheiße oder selbst durch entsprechende Verfügungen eingreife. Durch die nachträgliche Gewährung von Verwandtengeld im Sinne des § 27 Abs 6 WrJWG sei diese Maßnahme (Pflege und Erziehung bei der Großmutter) auf die Grundlage des öffentlichen Jugendwohlfahrtsrechts gestellt und gleichsam im Nachhinein als Maßnahme der vollen Erziehung bei einem nahen Angehörigen anerkannt worden.Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Für die Frage, ob die Voraussetzungen des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 2, UVG erfüllt seien, sei allein ausschlaggebend, "ob tatsächlich Pflegegeld gewährt werde und das Kind damit auf Grund einer offensichtlich rechtskräftigen Verwaltungsentscheidung einen entsprechenden Rechtsanspruch habe". Es sei zwar tatsächlich zweifelhaft, ob die Unterbringung des Minderjährigen bei der mütterlichen Großmutter als Maßnahme im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 2, UVG anzusehen sei, zumal sich das Kind seit seiner Geburt in Pflege und Erziehung der mütterlichen Großmutter befinde und keine Maßnahme des öffentlichen Jugendwohlfahrtsträgers nach dem WrJWG notwendig gewesen sei, doch mache es keinen Unterschied, ob der Jugendwohlfahrtsträger, der für die Pflege und Erziehung eines Kindes vorzusorgen habe, bloß die Bemühungen von Angehörigen gutheiße oder selbst durch entsprechende Verfügungen eingreife. Durch die nachträgliche Gewährung von Verwandtengeld im Sinne des Paragraph 27, Absatz 6, WrJWG sei diese Maßnahme (Pflege und Erziehung bei der Großmutter) auf die Grundlage des öffentlichen Jugendwohlfahrtsrechts gestellt und gleichsam im Nachhinein als Maßnahme der vollen Erziehung bei einem nahen Angehörigen anerkannt worden.

Der Revisionsrekurs des Unterhaltssachwalters ist zulässig und berechtigt.

Nach § 2 Abs 2 Z 2 UVG besteht ein Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse nicht, wenn das Kind auf Grund einer Maßnahme der Sozialhilfe oder der vollen Erziehung nach dem öffentlichen Jugendwohlfahrtsrecht in einer Pflegefamilie, in einem Heim oder in einer sonstigen Einrichtung untergebracht ist. Diese Einschränkung soll - so die Materialien im JAB (199 BlgNR 14. GP, 5) - sicherstellen, dass die Kosten der Unterbringung eines Kindes in einem Heim oder bei Pflegeeltern nicht vom Träger der Jugendwohlfahrtspflege oder der Sozialhilfe, den diese Kosten nach der geltenden Rechtslage treffen, auf den Bund überwälzt werden, weil der Unterhalt des Kindes durch öffentlich-rechtliche Leistungen der Sozialhilfe oder der Jugendwohlfahrtspflege, die vom Unterhaltspflichtigen zu ersetzen sind, abgedeckt (RV 172 BlgNR 17. GP, 24), also das Kind aus öffentlichen Mitteln "voll versorgt wird" (Neumayr, Die neueste Rechtsprechung zum UVG, RPflgSlgA 1999/2, 81 [83]).Nach Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 2, UVG besteht ein Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse nicht, wenn das Kind auf Grund einer Maßnahme der Sozialhilfe oder der vollen Erziehung nach dem öffentlichen Jugendwohlfahrtsrecht in einer Pflegefamilie, in einem Heim oder in einer sonstigen Einrichtung untergebracht ist. Diese Einschränkung soll - so die Materialien im JAB (199 BlgNR 14. GP, 5) - sicherstellen, dass die Kosten der Unterbringung eines Kindes in einem Heim oder bei Pflegeeltern nicht vom Träger der Jugendwohlfahrtspflege oder der Sozialhilfe, den diese Kosten nach der geltenden Rechtslage treffen, auf den Bund überwälzt werden, weil der Unterhalt des Kindes durch öffentlich-rechtliche Leistungen der Sozialhilfe oder der Jugendwohlfahrtspflege, die vom Unterhaltspflichtigen zu ersetzen sind, abgedeckt (RV 172 BlgNR 17. GP, 24), also das Kind aus öffentlichen Mitteln "voll versorgt wird" (Neumayr, Die neueste Rechtsprechung zum UVG, RPflgSlgA 1999/2, 81 [83]).

Grundlegende Voraussetzung für die Möglichkeit der Versagung von Unterhaltsvorschüssen nach dieser Bestimmung ist jedenfalls, dass die Unterbringung "auf Grund einer Maßnahme der Jugendwohlfahrtspflege" (der Sozialhilfe) erfolgt, dh es ist eine entsprechende Anordnung mit Kostenfolgen erforderlich (Neumayr aaO). So genügt es etwa nach der Rechtsprechung nicht, dass bloß die Obsorge für ein Pflegekind nach § 186a ABGB Pflegeeltern übertragen, eine Pflegebewilligung nach § 16 JWG erteilt und die Kosten aus Mitteln der Sozialhilfe getragen werden (ÖA 1991, 22), sofern nicht auch die Pflege und Erziehung eines Kindes in einer Pflegefamilie ausdrücklich als Maßnahme der vollen Erziehung statuiert und erfasst wird (so etwa § 14 TirJWG, LGBl 1991/18); (nur) in einem solchen Fall kann dann - konsequenterweise - selbst die Unterlassung eines Antrags auf Gewährung von Pflegegeld den Unterhaltsvorschussanspruch nicht aufrechterhalten (ÖA 1996, 127/UV 91).Grundlegende Voraussetzung für die Möglichkeit der Versagung von Unterhaltsvorschüssen nach dieser Bestimmung ist jedenfalls, dass die Unterbringung "auf Grund einer Maßnahme der Jugendwohlfahrtspflege" (der Sozialhilfe) erfolgt, dh es ist eine entsprechende Anordnung mit Kostenfolgen erforderlich (Neumayr aaO). So genügt es etwa nach der Rechtsprechung nicht, dass bloß die Obsorge für ein Pflegekind nach Paragraph 186 a, ABGB Pflegeeltern übertragen, eine Pflegebewilligung nach Paragraph 16, JWG erteilt und die Kosten aus Mitteln der Sozialhilfe getragen werden (ÖA 1991, 22), sofern nicht auch die Pflege und Erziehung eines Kindes in einer Pflegefamilie ausdrücklich als Maßnahme der vollen Erziehung statuiert und erfasst wird (so etwa Paragraph 14, TirJWG, LGBl 1991/18); (nur) in einem solchen Fall kann dann - konsequenterweise - selbst die Unterlassung eines Antrags auf Gewährung von Pflegegeld den Unterhaltsvorschussanspruch nicht aufrechterhalten (ÖA 1996, 127/UV 91).

Wird die Obsorge einem Elternteil - wie hier - entzogen und der mütterlichen Großmutter übertragen, bei der das Kind ohnehin schon von Anfang an gelebt hat, dann liegt keine "Maßnahme der vollen Erziehung" nach dem öffentlichen Jugendwohlfahrtsrecht vor. Einerseits ging die Initiative zu diesem Schritt nicht von der Jugendwohlfahrtsbehörde aus, andererseits liegen der Obsorgeübertragung ausschließlich dem Wohl des Minderjährigen (§ 178a ABGB) entsprechende familienbezogene Erwägungen zugrunde. Der Verbleib des Kindes im Wohnungsverband seiner mütterlichen Großmutter und deren rechtliche Gestaltung als Fall einer Obsorgeübertragung war daher gerade keine "Maßnahme der vollen Erziehung", sollte doch eine solche durch die Belassung des Kindes innerhalb der Familie (im weiteren Sinn) geradezu vermieden werden. Schon daraus folgt, dass die Voraussetzungen einer vollen Erziehungsmaßnahme im Sinn des § 2 Abs 2 Z 2 UVG nicht gegeben sind.Wird die Obsorge einem Elternteil - wie hier - entzogen und der mütterlichen Großmutter übertragen, bei der das Kind ohnehin schon von Anfang an gelebt hat, dann liegt keine "Maßnahme der vollen Erziehung" nach dem öffentlichen Jugendwohlfahrtsrecht vor. Einerseits ging die Initiative zu diesem Schritt nicht von der Jugendwohlfahrtsbehörde aus, andererseits liegen der Obsorgeübertragung ausschließlich dem Wohl des Minderjährigen (Paragraph 178 a, ABGB) entsprechende familienbezogene Erwägungen zugrunde. Der Verbleib des Kindes im Wohnungsverband seiner mütterlichen Großmutter und deren rechtliche Gestaltung als Fall einer Obsorgeübertragung war daher gerade keine "Maßnahme der vollen Erziehung", sollte doch eine solche durch die Belassung des Kindes innerhalb der Familie (im weiteren Sinn) geradezu vermieden werden. Schon daraus folgt, dass die Voraussetzungen einer vollen Erziehungsmaßnahme im Sinn des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 2, UVG nicht gegeben sind.

Dazu kommt, dass im hier zur Beurteilung anstehenden Fall - entgegen der zu 7 Ob 5/99g vertretenen Auffassung - auch gar keine bescheidmäßige und damit der Rechtskraft fähige, einen Rechtsanspruch des Empfängers erledigende Pflegegeldzuerkennung vorliegt. Während nämlich nach § 27 Abs 1 WrJWG Pflegeeltern (Pflegepersonen) zur Durchführung der vollen Erziehung - eine solche liegt nicht vor - auf Antrag zur Erleichterung der mit der Pflege verbundenen Lasten Pflegegeld gebührt, diesen also ausdrücklich ein Rechtsanspruch zuerkannt wird (so auch die - nicht veröffentlichten - Materialien zum WrJWG, § 27, S 57), statuiert § 27 Abs 6 WrJWG, dass Personen, die mit den von ihnen betreuten Kindern bis zum dritten Grad verwandt oder verschwägert sind - zu diesem Personenkreis zählt somit auch die Großmutter des Minderjährigen - vom Magistrat unter Berücksichtigung ihrer persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse Pflegegeld bis zur Höhe des Richtsatzes gewährt werden kann. In den bereits genannten Materialien zum WrJWG heißt es zu § 27 Abs 6 wörtlich:Dazu kommt, dass im hier zur Beurteilung anstehenden Fall - entgegen der zu 7 Ob 5/99g vertretenen Auffassung - auch gar keine bescheidmäßige und damit der Rechtskraft fähige, einen Rechtsanspruch des Empfängers erledigende Pflegegeldzuerkennung vorliegt. Während nämlich nach Paragraph 27, Absatz eins, WrJWG Pflegeeltern (Pflegepersonen) zur Durchführung der vollen Erziehung - eine solche liegt nicht vor - auf Antrag zur Erleichterung der mit der Pflege verbundenen Lasten Pflegegeld gebührt, diesen also ausdrücklich ein Rechtsanspruch zuerkannt wird (so auch die - nicht veröffentlichten - Materialien zum WrJWG, Paragraph 27,, S 57), statuiert Paragraph 27, Absatz 6, WrJWG, dass Personen, die mit den von ihnen betreuten Kindern bis zum dritten Grad verwandt oder verschwägert sind - zu diesem Personenkreis zählt somit auch die Großmutter des Minderjährigen - vom Magistrat unter Berücksichtigung ihrer persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse Pflegegeld bis zur Höhe des Richtsatzes gewährt werden kann. In den bereits genannten Materialien zum WrJWG heißt es zu Paragraph 27, Absatz 6, wörtlich:

"Gemäß Abs 6 kann der Magistrat dem im Gesetz angeführten Personenkreis nach freiem Ermessen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung Beiträge bis zur Höhe des Pflegegeldes gewähren; darauf besteht kein Rechtsanspruch; die Bedürfnisse des Pflegekindes sind jedoch primär von seinem Einkommen und durch die Geltendmachung der Unterhaltsansprüche (Unterhaltsvorschüsse) gegenüber beiden Elternteilen zu decken. Über die Gewährung eines solchen Pflegebeitrags ergeht eine formlose schriftliche Verständigung"."Gemäß Absatz 6, kann der Magistrat dem im Gesetz angeführten Personenkreis nach freiem Ermessen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung Beiträge bis zur Höhe des Pflegegeldes gewähren; darauf besteht kein Rechtsanspruch; die Bedürfnisse des Pflegekindes sind jedoch primär von seinem Einkommen und durch die Geltendmachung der Unterhaltsansprüche (Unterhaltsvorschüsse) gegenüber beiden Elternteilen zu decken. Über die Gewährung eines solchen Pflegebeitrags ergeht eine formlose schriftliche Verständigung".

Diese rechtliche Ausgestaltung als nicht bescheidmäßiger Gewährungsakt der Privatwirtschaftsverwaltung entspricht übrigens auch der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs im Zusammenhang mit dem Bundespflegegeldgesetz (BPGG, BGBl 1993/110), nach der Zuerkennungen von Pflegegeldern in der Zeit bis zum 30. 6. 1995 (BGBl 1995/131) über die Stufe 2 hinaus mittels bloßer Mitteilungen (der gewährenden Pflegegeldträger) ebenfalls ohne Bescheidcharakter erfolgten; derartige, über der Stufe 2 liegende Pflegegelder wurden daher vom zuständigen Sozialversicherungsträger bloß als Träger von Privatrechten im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung gewährt (SSV-NF 10/110 uam).

Daraus folgt, dass jedenfalls den von den Ländern nach ihren jeweiligen Jugendwohlfahrtsgesetzen bloß auf Grund von "Kann-Bestimmungen" und damit ohne Rechtsanspruch gewährten Pflegegeldern kein bescheidmäßiger Zuweisungsakt zugrundeliegt, sodass die in der Entscheidung 7 Ob 5/99g vertretene Rechtsansicht jedenfalls für das WrJWG bei neuerlicher Abwägung sämtlicher rechtlicher Gegebenheiten insoweit nicht als tragendes Argument für eine Einstellung derartiger Unterhaltsvorschüsse auf Grund solcher Pflegegeldgewährungen herangezogen werden kann (siehe zur vergleichbaren Sachlage auch 7 Ob 224/99p). Eine Einstellung nach § 2 Abs 2 Z 2 UVG wäre vielmehr nur dann zu rechtfertigen, wenn auch eine rechtliche Verpflichtung des jeweiligen Landes zur Gewährung solcher Pflegegelder (wie beispielsweise in Niederösterreich und in Tirol; siehe hiezu RZ 1997/28 und RZ 1994/10) bestünde. Der Entscheidung RZ 1994/10 (= EFSlg 69.396), auf die sich das Rekursgericht bezog, lag die rechtliche Verpflichtung des Landes Niederösterreich zur Gewährung von Pflegegeld zugrunde, sodass die Pflegeperson darauf einen gesetzlichen Anspruch hatte, weshalb daraus die Schlussfolgerung gezogen wurde, dass mit dieser (zwingenden) Gewährung von Pflegegeld eine der vollen Erziehung nach dem öffentlichen Jugendwohlfahrtsrecht gleichzuhaltende Maßnahme geschaffen worden sei. Davon kann aber im vorliegenden Fall keine Rede sein. Bloß freiwillig gewährte Zuschüsse welcher Art immer treffen den Jugendwohlfahrtsträger nur wirtschaftlich, aber nicht "nach der Rechtslage". Dass dies - je nach anzuwendendem Landesrecht - zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann, ist eine von den Landesgesetzgebern rechtspolitisch gewollte normative Ausgestaltung, deren Änderung nur der Gesetzgebung und nicht den ordentlichen Gerichten im Rahmen ihrer Rechtsprechung obliegen kann (vgl 1 Ob 78/99y; 7 Ob 224/99p).Daraus folgt, dass jedenfalls den von den Ländern nach ihren jeweiligen Jugendwohlfahrtsgesetzen bloß auf Grund von "Kann-Bestimmungen" und damit ohne Rechtsanspruch gewährten Pflegegeldern kein bescheidmäßiger Zuweisungsakt zugrundeliegt, sodass die in der Entscheidung 7 Ob 5/99g vertretene Rechtsansicht jedenfalls für das WrJWG bei neuerlicher Abwägung sämtlicher rechtlicher Gegebenheiten insoweit nicht als tragendes Argument für eine Einstellung derartiger Unterhaltsvorschüsse auf Grund solcher Pflegegeldgewährungen herangezogen werden kann (siehe zur vergleichbaren Sachlage auch 7 Ob 224/99p). Eine Einstellung nach Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 2, UVG wäre vielmehr nur dann zu rechtfertigen, wenn auch eine rechtliche Verpflichtung des jeweiligen Landes zur Gewährung solcher Pflegegelder (wie beispielsweise in Niederösterreich und in Tirol; siehe hiezu RZ 1997/28 und RZ 1994/10) bestünde. Der Entscheidung RZ 1994/10 (= EFSlg 69.396), auf die sich das Rekursgericht bezog, lag die rechtliche Verpflichtung des Landes Niederösterreich zur Gewährung von Pflegegeld zugrunde, sodass die Pflegeperson darauf einen gesetzlichen Anspruch hatte, weshalb daraus die Schlussfolgerung gezogen wurde, dass mit dieser (zwingenden) Gewährung von Pflegegeld eine der vollen Erziehung nach dem öffentlichen Jugendwohlfahrtsrecht gleichzuhaltende Maßnahme geschaffen worden sei. Davon kann aber im vorliegenden Fall keine Rede sein. Bloß freiwillig gewährte Zuschüsse welcher Art immer treffen den Jugendwohlfahrtsträger nur wirtschaftlich, aber nicht "nach der Rechtslage". Dass dies - je nach anzuwendendem Landesrecht - zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann, ist eine von den Landesgesetzgebern rechtspolitisch gewollte normative Ausgestaltung, deren Änderung nur der Gesetzgebung und nicht den ordentlichen Gerichten im Rahmen ihrer Rechtsprechung obliegen kann vergleiche 1 Ob 78/99y; 7 Ob 224/99p).

In Stattgebung des Revisionsrekurses sind die Entscheidungen der Vorinstanzen ersatzlos zu beheben.