TE OGH 1999/11/24 3Ob178/99v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei M*****, vertreten durch Dr. Bernhard Krause, Rechtsanwalt in Wien, gegen die verpflichtete Partei O*****GmbH, vertreten durch Dr. Harald Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 21. April 1999, GZ 46 R 468/99k, 46 R 469/99g und 46 R 470/99d-13, womit infolge Rekurses der verpflichteten Partei O***** GmbH die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 25. Februar, 26. Februar und 2. März 1999, GZ 69 E 1076/99y-3, 5 und 7, abgeändert wurden, folgenden

Beschluss

gefasst:

1. Über Antrag der betreibenden Partei wird die Bezeichnung der verpflichteten Partei von "O***** GmbH" richtiggestellt auf: "O***** GmbH & Co KG".

2. Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Rekurse der O***** GmbH zurückgewiesen werden.

Die betreibende Partei ist schuldig, der O***** GmbH die mit S 53.422,20 (darin enthalten S 8.903,70 Umsatzsteuer) bestimmten Rekurskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die betreibende Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Mit vollstreckbarer einstweiliger Verfügung vom 3. 2. 1999 untersagte das Handelsgericht Wien der O***** GmbH & Co KG ab sofort, im geschäftlichen Verkehr beim Vertrieb der periodischen Druckschrift "D*****" eine bestimmte unentgeltliche (Jahres-)Mitgliedschaft bei Bestellung eines Jahresabonnements der Druckschrift anzukündigen wie auch zu gewähren.

In ihrem Exekutionsantrag nach § 355 EO, der gegen die O***** GmbH gerichtet ist, brachte die betreibende Partei ua vor, dass der verpflichteten Partei die genannten Handlungen mit einstweiliger Verfügung untersagt worden seien. Die verpflichtete Partei habe jedoch in der Ausgabe der Druckschrift vom 20./21. Februar 1999 gegen den Titel verstoßen.In ihrem Exekutionsantrag nach Paragraph 355, EO, der gegen die O***** GmbH gerichtet ist, brachte die betreibende Partei ua vor, dass der verpflichteten Partei die genannten Handlungen mit einstweiliger Verfügung untersagt worden seien. Die verpflichtete Partei habe jedoch in der Ausgabe der Druckschrift vom 20./21. Februar 1999 gegen den Titel verstoßen.

Mit Beschluss vom 25. 2. 1999 (ON 3) bewilligte das Erstgericht der betreibenden Partei gegenüber der O***** GmbH die Exekution gemäß § 355 EO und verhängte über diese wegen der im Exekutionsantrag und in einem ersten Strafantrag angeführten Zuwiderhandlungen Geldstrafen. Weitere Geldstrafen verhängte es mit seinen Beschlüssen vom 26. 2. 1999 (ON 5) und vom 2. 3. 1999 (ON 7).Mit Beschluss vom 25. 2. 1999 (ON 3) bewilligte das Erstgericht der betreibenden Partei gegenüber der O***** GmbH die Exekution gemäß Paragraph 355, EO und verhängte über diese wegen der im Exekutionsantrag und in einem ersten Strafantrag angeführten Zuwiderhandlungen Geldstrafen. Weitere Geldstrafen verhängte es mit seinen Beschlüssen vom 26. 2. 1999 (ON 5) und vom 2. 3. 1999 (ON 7).

Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Rekursgericht den gegen diese Entscheidungen gerichteten Rekursen der O***** GmbH dahin Folge, dass es sämtliche Anträge abwies. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 260.000 übersteigt und dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

In seiner Begründung führte das Rekursgericht aus, die Rekurswerberin zeige zutreffend auf, dass sich der Exekutionstitel gegen die O***** GmbH & Co KG, der Exekutionsantrag wie auch die weiteren Strafanträge jedoch gegen eine O***** GmbH richteten. Bei dieser handle es sich zweifellos um eine andere juristische Person als die vom Titel erfasste KG. Dem Titel könne eine unmittelbare Verpflichtung der GmbH zur geschuldeten Unterlassung nicht entnommen werden, weshalb die Exekution auf Grund dieses Titels gegen die GmbH nicht bewilligt werden dürfe (§ 7 Abs 1 EO). Auch wenn es sich dabei um die Komplementärgesellschaft der Titelschuldnerin handle, finde gemäß § 129 Abs 4 iVm § 161 Abs 2 HGB aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Titel die Zwangsvollstreckung gegen einen Gesellschafter nicht statt.In seiner Begründung führte das Rekursgericht aus, die Rekurswerberin zeige zutreffend auf, dass sich der Exekutionstitel gegen die O***** GmbH & Co KG, der Exekutionsantrag wie auch die weiteren Strafanträge jedoch gegen eine O***** GmbH richteten. Bei dieser handle es sich zweifellos um eine andere juristische Person als die vom Titel erfasste KG. Dem Titel könne eine unmittelbare Verpflichtung der GmbH zur geschuldeten Unterlassung nicht entnommen werden, weshalb die Exekution auf Grund dieses Titels gegen die GmbH nicht bewilligt werden dürfe (Paragraph 7, Absatz eins, EO). Auch wenn es sich dabei um die Komplementärgesellschaft der Titelschuldnerin handle, finde gemäß Paragraph 129, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 161, Absatz 2, HGB aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Titel die Zwangsvollstreckung gegen einen Gesellschafter nicht statt.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der betreibenden Partei verbunden mit einem Antrag auf Berichtigung der Bezeichnung der verpflichteten Partei auf O***** GmbH & Co KG.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und auch, wenn auch nicht im Sinne der gestellten Abänderungs- bzw Aufhebungsanträge berechtigt. Es ist aber auch die beantragte Richtigstellung der Bezeichnung der verpflichteten Partei vorzunehmen.

Zutreffend verweist die Revisionsrekurswerberin darauf, dass der erkennende Senat bereits in der Entscheidung 3 Ob 39/89 = EFSlg

61.964 (im Revisionsrekurs unrichtig zitiert mit 61.064) ausgesprochen hat, dass seit der Neufassung des § 235 Abs 5 ZPO durch die ZVN 1983 dem Inhalt des Exekutionsantrages die gleiche Bedeutung wie den Angaben im Kopf des Antrages zukomme. Wie sich aus dem Volltext dieser Entscheidung ergibt, wurde bereits damals im Spruch der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs die Bezeichnung der betreibenden Parteien in der Weise richtiggestellt, dass diesen eine drittbetreibende Partei angefügt wurde. Weiters wurde ausdrücklich entschieden, dass § 235 Abs 5 ZPO im Exekutionsverfahren gemäß § 78 EO zur Anwendung komme. An dieser Rechtsansicht hält der nunmehr erkennende Senat mit der Maßgabe fest, daß die angeführte Bestimmung im Exekutionsverfahren jedenfalls analog anzuwenden ist. Sie findet sich zwar im zweiten Teil der ZPO mit dem Titel "Verfahren vor den Gerichtshöfen erster Instanz" und wird in Angst/Jakusch/Pimmer, MGA EO13 (ebenso MTA12) bei § 78 EO nicht unter den im Exekutionsverfahren anwendbaren Bestimmungen der ZPO genannt. Ungeachtet der systematischen Einordnung muss man aber gerade § 235 Abs 5 ZPO zu den allgemeinen Bestimmungen der ZPO über das Verfahren rechnen, wird doch darin in einer nicht nur auf die Klage im Zivilprozess anwendbaren Weise die Richtigstellung einer bloß irrtümlich falschen Parteibeizeichnung und die Möglichkeit der jederzeitigen Berichtigung auf Antrag oder von Amts wegen, gegebenenfalls durch die Anwendung der §§ 84 und 85 ZPO, angeordnet, was jedenfalls die analoge Anwendung im Exekutionsverfahren rechtfertigt, zumal der Exekutionsordnung, insbesondere deren §§ 7 und 9, Sonderregelungen nicht zu entnehmen sind. Bereits vor der ZVN 1983 hat im Übrigen der erkennende Senat in der Entscheidung 3 Ob 487/59 die Berichtigung einer unrichtigen Parteibezeichnung auch in höherer Instanz für zulässig erklärt, als eine Mutter, die im Unterhaltsbemessungsbeschluss zur Sachwalterin des Kindes bestellt wurde und dies auch im Exekutionsantrag angab, sich selbst als betreibende Partei bezeichnete und die Gerichte dem gefolgt waren.61.964 (im Revisionsrekurs unrichtig zitiert mit 61.064) ausgesprochen hat, dass seit der Neufassung des Paragraph 235, Absatz 5, ZPO durch die ZVN 1983 dem Inhalt des Exekutionsantrages die gleiche Bedeutung wie den Angaben im Kopf des Antrages zukomme. Wie sich aus dem Volltext dieser Entscheidung ergibt, wurde bereits damals im Spruch der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs die Bezeichnung der betreibenden Parteien in der Weise richtiggestellt, dass diesen eine drittbetreibende Partei angefügt wurde. Weiters wurde ausdrücklich entschieden, dass Paragraph 235, Absatz 5, ZPO im Exekutionsverfahren gemäß Paragraph 78, EO zur Anwendung komme. An dieser Rechtsansicht hält der nunmehr erkennende Senat mit der Maßgabe fest, daß die angeführte Bestimmung im Exekutionsverfahren jedenfalls analog anzuwenden ist. Sie findet sich zwar im zweiten Teil der ZPO mit dem Titel "Verfahren vor den Gerichtshöfen erster Instanz" und wird in Angst/Jakusch/Pimmer, MGA EO13 (ebenso MTA12) bei Paragraph 78, EO nicht unter den im Exekutionsverfahren anwendbaren Bestimmungen der ZPO genannt. Ungeachtet der systematischen Einordnung muss man aber gerade Paragraph 235, Absatz 5, ZPO zu den allgemeinen Bestimmungen der ZPO über das Verfahren rechnen, wird doch darin in einer nicht nur auf die Klage im Zivilprozess anwendbaren Weise die Richtigstellung einer bloß irrtümlich falschen Parteibeizeichnung und die Möglichkeit der jederzeitigen Berichtigung auf Antrag oder von Amts wegen, gegebenenfalls durch die Anwendung der Paragraphen 84 und 85 ZPO, angeordnet, was jedenfalls die analoge Anwendung im Exekutionsverfahren rechtfertigt, zumal der Exekutionsordnung, insbesondere deren Paragraphen 7 und 9, Sonderregelungen nicht zu entnehmen sind. Bereits vor der ZVN 1983 hat im Übrigen der erkennende Senat in der Entscheidung 3 Ob 487/59 die Berichtigung einer unrichtigen Parteibezeichnung auch in höherer Instanz für zulässig erklärt, als eine Mutter, die im Unterhaltsbemessungsbeschluss zur Sachwalterin des Kindes bestellt wurde und dies auch im Exekutionsantrag angab, sich selbst als betreibende Partei bezeichnete und die Gerichte dem gefolgt waren.

Im vorliegenden Fall lassen nun die Behauptungen der betreibenden Partei im Exekutionsantrag im Zusammenhang mit dem vorgelegten Exekutionstitel keinen Zweifel daran, dass sich ihr Antrag gegen die Titelschuldnerin, also gegen die KG richten sollte, lediglich offenbar irrtümlich aber deren Komplementärin, eine GmbH mit demselben Firmenkern, angegeben wurde. Dies ist schon daraus abzuleiten, dass im Exekutionsantrag davon die Rede ist, dass die einstweilige Verfügung gegen die GmbH ergangen sei, obwohl dies tatsächlich gegenüber der KG zutrifft. Im Anschluss an diese Überlegung sind auch die nachfolgenden Strafanträge nicht anders zu verstehen. Irgendwelche Anhaltspunkte, dass die betreibende Partei die Durchsetzbarkeit ihres Titels auch gegen die Komplementärgesellschaft angenommen und daher einen derartigen Versuch unternehmen habe wollen, finden sich in den Anträgen nicht.

Daraus folgt zunächst, dass gemäß § 235 Abs 5 ZPO dem erst im außerordentlichen Revisionsrekurs erhobenen Richtigstellungsantrag Folge zu geben ist. Zugleich ergibt sich aber auch, dass der außerordentliche Revisionsrekurs berechtigt ist.Daraus folgt zunächst, dass gemäß Paragraph 235, Absatz 5, ZPO dem erst im außerordentlichen Revisionsrekurs erhobenen Richtigstellungsantrag Folge zu geben ist. Zugleich ergibt sich aber auch, dass der außerordentliche Revisionsrekurs berechtigt ist.

Geht man nämlich nach dem eben Dargestellten richtig davon aus, dass der Exekutionsbewilligungsbeschluss in Wahrheit gegen die KG gerichtet war, dann greift dieser (ebenso wie die darauf folgenden Strafbeschlüsse) in die Rechtstellung der GmbH in keiner Weise ein, weshalb auch nicht gesagt werden kann, diese sei durch die Exekutionsbewilligung beschwert.

Daraus folgt, dass in Stattgebung des Revisionsrekurses die Rekursentscheidung dahin abzuändern ist, dass die von der O***** GmbH erhobenen Rekurse gegen die Exekutionsbewilligung und die weiteren Strafbeschlüsse wegen Fehlens eines Rechtsschutzinteresses zurückzuweisen sind.

Nach dem Gesagten wird daher das Erstgericht seine Beschlüsse nach Berichtigung an diejenige verpflichtete Partei zuzustellen haben, deren Bezeichnung sich aus dem obigen Berichtigungsbeschluss ergibt.

Zufolge der Abänderung der angefochtenen Entscheidung ist eine eigene Kostenentscheidung über das Rekursverfahren zu fällen. Berücksichtigt man nun dabei, dass die angefochtenen erstinstanzlichen Beschlüsse nach außen hin jeweils gegen die O***** GmbH gerichtet waren (und noch sind), dann kann dieser ein rechtliches Interesse an der Bekämpfung dieser Entscheidung vor der Richtigstellung der Parteibezeichnung der betreibenden Partei nicht abgesprochen werden. Diese erfolgte aber erst auf Grund des im außerordentlichen Revisionsrekurs gestellten Antrages mit der Entscheidung über diesen. Daher ist (zumindest analog) § 50 Abs 2 ZPO anzuwenden, weil ja nicht gesagt werden kann, dass das Rechtsschutzinteresse wegfiele, bevor klar ist, dass (von welcher Instanz auch immer) eine Richtigstellung der Parteibezeichnung erfolgt. Zu prüfen ist daher, ob, denkt man sich eine derartige Richtigstellung weg, den Rekursen der verpflichteten Partei Erfolg beschieden gewesen wäre. Dies ist aus den an sich zutreffenden Erwägungen des Rekursgerichtes zu bejahen.Zufolge der Abänderung der angefochtenen Entscheidung ist eine eigene Kostenentscheidung über das Rekursverfahren zu fällen. Berücksichtigt man nun dabei, dass die angefochtenen erstinstanzlichen Beschlüsse nach außen hin jeweils gegen die O***** GmbH gerichtet waren (und noch sind), dann kann dieser ein rechtliches Interesse an der Bekämpfung dieser Entscheidung vor der Richtigstellung der Parteibezeichnung der betreibenden Partei nicht abgesprochen werden. Diese erfolgte aber erst auf Grund des im außerordentlichen Revisionsrekurs gestellten Antrages mit der Entscheidung über diesen. Daher ist (zumindest analog) Paragraph 50, Absatz 2, ZPO anzuwenden, weil ja nicht gesagt werden kann, dass das Rechtsschutzinteresse wegfiele, bevor klar ist, dass (von welcher Instanz auch immer) eine Richtigstellung der Parteibezeichnung erfolgt. Zu prüfen ist daher, ob, denkt man sich eine derartige Richtigstellung weg, den Rekursen der verpflichteten Partei Erfolg beschieden gewesen wäre. Dies ist aus den an sich zutreffenden Erwägungen des Rekursgerichtes zu bejahen.

Der Hinweis im Revisionsrekurs auf die Entscheidung 3 Ob 42/95 (= JBl

1995, 734 = ÖBl 1996, 48 = EvBl 1995/125) geht fehl. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall richtet sich nämlich der Exekutionsantrag gegen eine Handelsgesellschaft (wie sich aus dem in JBl wiedergegebenen Sachverhalt ergibt) und es war nur zu klären, ob eine gegen diese verhängte Haftstrafe an deren Komplementär zu vollziehen wäre. Diese Frage hat mit der vorliegenden nicht das Geringste zu tun.

Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, dass für den ersten der drei Rekurse geringfügig überhöhte Kosten verzeichnet wurden.

Was das Revisionsrekursverfahren angeht, vertritt der erkennende Senat die Auffassung, dass ungeachtet des formalen Erfolges ein Kostenzuspruch an die betreibende Partei nicht zu erfolgen hat, diese vielmehr die Kosten des Rechtsmittels selbst zu tragen hat. Gemäß § 50 Abs 1 ZPO iVm § 78 EO sind auch im Rechtsmittelverfahren die §§ 40 bis 49 ZPO maßgeblich. Nach § 48 Abs 1 ZPO können einer Partei Kosten, die ihr dadurch entstehen, dass durch Verschulden ihres Gegners Zwischenfälle eintreten, unabhängig vom Ausgang des Rechtsstreites zugesprochen werden. Daraus ist aber auch mittels Größenschlusses abzuleiten, dass die schuldlose Partei der sich schuldhaft verhaltenden Gegenpartei deren Kosten nicht zu ersetzen hat. Im vorliegenden Fall ist es zweifellos der betreibenden Partei als Verschulden zuzurechnen, dass sie irrtümlich anstelle der eigentlich gemeinten verpflichteten Partei deren Komplementärgesellschaft in den von ihr gestellten Anträgen in erster Instanz anführte. Lediglich dadurch war es möglich, dass die Entscheidungen formell gegen die Komplementärgesellschaft ergingen und diese sich zu einem Rechtsmittel genötigt sah. Aus diesen Erwägungen können der betreibenden Partei ungeachtet ihres Erfolges mit dem außerordentlichen Revisionsrekurs dafür keine Kosten - sei es gegen die eigentlich gemeinte, sei es gegen die irrig bezeichnete verpflichtete Partei - zugesprochen werden.Was das Revisionsrekursverfahren angeht, vertritt der erkennende Senat die Auffassung, dass ungeachtet des formalen Erfolges ein Kostenzuspruch an die betreibende Partei nicht zu erfolgen hat, diese vielmehr die Kosten des Rechtsmittels selbst zu tragen hat. Gemäß Paragraph 50, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO sind auch im Rechtsmittelverfahren die Paragraphen 40 bis 49 ZPO maßgeblich. Nach Paragraph 48, Absatz eins, ZPO können einer Partei Kosten, die ihr dadurch entstehen, dass durch Verschulden ihres Gegners Zwischenfälle eintreten, unabhängig vom Ausgang des Rechtsstreites zugesprochen werden. Daraus ist aber auch mittels Größenschlusses abzuleiten, dass die schuldlose Partei der sich schuldhaft verhaltenden Gegenpartei deren Kosten nicht zu ersetzen hat. Im vorliegenden Fall ist es zweifellos der betreibenden Partei als Verschulden zuzurechnen, dass sie irrtümlich anstelle der eigentlich gemeinten verpflichteten Partei deren Komplementärgesellschaft in den von ihr gestellten Anträgen in erster Instanz anführte. Lediglich dadurch war es möglich, dass die Entscheidungen formell gegen die Komplementärgesellschaft ergingen und diese sich zu einem Rechtsmittel genötigt sah. Aus diesen Erwägungen können der betreibenden Partei ungeachtet ihres Erfolges mit dem außerordentlichen Revisionsrekurs dafür keine Kosten - sei es gegen die eigentlich gemeinte, sei es gegen die irrig bezeichnete verpflichtete Partei - zugesprochen werden.