TE OGH 1999/12/1 9ObA225/99z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Ministerialrat Dr. Robert Göstl und Werner Bayer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Sejdo S*****, Arbeiter, *****, vertreten durch Dr. Manfred Thorineg, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Ursula S*****, Hausfrau, *****, vertreten durch Dr. Gottfried Eisenberger ua, Rechtsanwälte in Graz, wegen S 415.460,21 brutto sA, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Berichtigungsbeschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 6. Oktober 1999, GZ 7 Ra 81/99g-52, und die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19. Mai 1999, GZ 7 Ra 81/99g-46, den

Beschluss

gefasst:

1) Der Rekurs gegen den Berichtigungsbeschluss des Berufungsgerichtes vom 6. Oktober 1999 wird zurückgewiesen.

2) Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).2) Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Zum Rekurs gegen den berufungsgerichtlichen Berichtigungsbeschluss:

Mit diesem Beschluss hat das Berufungsgericht über Auftrag des Obersten Gerichtshofes das Berufungsurteil vom 19. 5. 1999, das keinen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision nach § 46 Abs 1 ASGG enthielt, durch Beisetzung des Ausspruchs, dass die Revision nicht zulässig sei, berichtigt.Mit diesem Beschluss hat das Berufungsgericht über Auftrag des Obersten Gerichtshofes das Berufungsurteil vom 19. 5. 1999, das keinen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision nach Paragraph 46, Absatz eins, ASGG enthielt, durch Beisetzung des Ausspruchs, dass die Revision nicht zulässig sei, berichtigt.

Aus Anlass dieser Berichtigung wurde dem Revisionswerber vom Berufungsgericht aufgetragen, die bereits vorher erstattete "ordentliche Revision" gegen das Berufungsurteil durch Anführung der in § 506 Abs 1 Z 5 ZPO bei einer außerordentlichen Revision vorgeschriebenen gesonderten Gründe zu verbessern.Aus Anlass dieser Berichtigung wurde dem Revisionswerber vom Berufungsgericht aufgetragen, die bereits vorher erstattete "ordentliche Revision" gegen das Berufungsurteil durch Anführung der in Paragraph 506, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO bei einer außerordentlichen Revision vorgeschriebenen gesonderten Gründe zu verbessern.

Im daraufhin vom Revisionswerber eingebrachten Schriftsatz entsprach er diesem Auftrag und vertrat im übrigen die Auffassung, dass im Hinblick auf den Streitwert die ordentliche Revision zulässig sei. Zudem erklärte er, den Berichtigungsbeschluss des Berufungsgerichtes anzufechten, weil ein derartiger Beschluss nach Erhebung der Revision nicht mehr zulässig sei; er beantrage daher diesen Beschluss ersatzlos zu beheben bzw. die Revision zuzulassen.

Die Unrichtigkeit des Ausspruchs, ob die Revision nach § 46 Abs 1 ASGG zulässig ist, kann gemäß § 45 Abs 1 ASGG nur in einer außerordentlichen Revision bzw. in der Beantwortung einer solchen geltend gemacht werden. Die Ausführungen des Revisionswerbers, die Revision sei zuzulassen, sind daher der (mit dem in Rede stehenden Schriftsatz verbesserten) außerordentlichen Revision zuzuordnen und im Rahmen ihrer Erledigung zu behandeln.Die Unrichtigkeit des Ausspruchs, ob die Revision nach Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zulässig ist, kann gemäß Paragraph 45, Absatz eins, ASGG nur in einer außerordentlichen Revision bzw. in der Beantwortung einer solchen geltend gemacht werden. Die Ausführungen des Revisionswerbers, die Revision sei zuzulassen, sind daher der (mit dem in Rede stehenden Schriftsatz verbesserten) außerordentlichen Revision zuzuordnen und im Rahmen ihrer Erledigung zu behandeln.

Der Revisionswerber macht aber auch geltend, dass der Berichtigungsbeschluss in diesem Stadium des Verfahrens gar nicht hätte gefasst werden dürfen und daher ersatzlos zu beheben sei. Insofern kommt - weil es dabei nicht um die inhaltliche Unrichtigkeit des Zulassungsausspruchs geht - § 45 Abs 1 ASGG nicht zum Tragen. Vielmehr liegt in diesen Ausführungen eine Bekämpfung des berufungsgerichtlichen Berichtigungsbeschlusses, die als Rekurs aufzufassen ist.Der Revisionswerber macht aber auch geltend, dass der Berichtigungsbeschluss in diesem Stadium des Verfahrens gar nicht hätte gefasst werden dürfen und daher ersatzlos zu beheben sei. Insofern kommt - weil es dabei nicht um die inhaltliche Unrichtigkeit des Zulassungsausspruchs geht - Paragraph 45, Absatz eins, ASGG nicht zum Tragen. Vielmehr liegt in diesen Ausführungen eine Bekämpfung des berufungsgerichtlichen Berichtigungsbeschlusses, die als Rekurs aufzufassen ist.

Dieser Rekurs ist aber nicht zulässig, weil vom Berufungsgericht gefasste Beschlüsse, die in § 519 Abs 1 ZPO nicht aufgezählt sind, absolut unanfechtbar sind. Dies gilt auch für Beschlüsse des Berufungsgerichtes auf Urteilsberichtigung (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 2 zu § 519 mwN).Dieser Rekurs ist aber nicht zulässig, weil vom Berufungsgericht gefasste Beschlüsse, die in Paragraph 519, Absatz eins, ZPO nicht aufgezählt sind, absolut unanfechtbar sind. Dies gilt auch für Beschlüsse des Berufungsgerichtes auf Urteilsberichtigung (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 2 zu Paragraph 519, mwN).

Der Rekurs war daher zurückzuweisen.

Zur außerordentlichen Revision:

Ob oder wie ein Arbeitsverhältnis beendet wurde bzw ob ein solches fortbesteht, steht nach dem beiderseitigen Parteienvorbringen nicht in Frage. Strittig ist vielmehr, ob zwischen den Parteien überhaupt je ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Da somit kein Fall des § 46 Abs 3 ASGG gegeben ist (9 ObA 263/97k; 9 ObA 271/97m; 8 ObA 50/99g), ist die Zulässigkeit der Revision vom Vorliegen einer iS § 46 Abs 1 ASGG erheblichen Rechtsfrage abhängig (siehe dazu ausführlich den in diesem Verfahren ergangenen Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 1. 9. 1999). Eine solche Rechtsfrage zeigt der Revisionsweber nicht auf.Ob oder wie ein Arbeitsverhältnis beendet wurde bzw ob ein solches fortbesteht, steht nach dem beiderseitigen Parteienvorbringen nicht in Frage. Strittig ist vielmehr, ob zwischen den Parteien überhaupt je ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Da somit kein Fall des Paragraph 46, Absatz 3, ASGG gegeben ist (9 ObA 263/97k; 9 ObA 271/97m; 8 ObA 50/99g), ist die Zulässigkeit der Revision vom Vorliegen einer iS Paragraph 46, Absatz eins, ASGG erheblichen Rechtsfrage abhängig (siehe dazu ausführlich den in diesem Verfahren ergangenen Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 1. 9. 1999). Eine solche Rechtsfrage zeigt der Revisionsweber nicht auf.

Mängel des Verfahrens erster Instanz (hier: Unterbleiben einer Aufforderung an die Beklagte, die Bilanz vorzulegen), die - wie hier - nicht Gegenstand der Berufung waren, können mit Revision nicht mehr geltend gemacht werden (SZ 66/95 uva). Dass im Unterbleiben einer Aufforderung an die Beklagte, "die Buchhaltung" vorzulegen, kein Verfahrensmangel liegt, hat bereits das Berufungsgericht ausgeführt. Von der zweiten Instanz verneinte Verfahrensmängel können in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 3 zu § 503).Mängel des Verfahrens erster Instanz (hier: Unterbleiben einer Aufforderung an die Beklagte, die Bilanz vorzulegen), die - wie hier - nicht Gegenstand der Berufung waren, können mit Revision nicht mehr geltend gemacht werden (SZ 66/95 uva). Dass im Unterbleiben einer Aufforderung an die Beklagte, "die Buchhaltung" vorzulegen, kein Verfahrensmangel liegt, hat bereits das Berufungsgericht ausgeführt. Von der zweiten Instanz verneinte Verfahrensmängel können in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 3 zu Paragraph 503,).

Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Im Gegensatz zur Meinung des Revisionswerbers hat das Erstgericht klare und unmissverständliche Feststellungen über die Vereinbarungen der Streitteile getroffen. Soweit der Revisionswerber mit seinen Ausführungen von diesen Feststellungen abweicht, ist darauf nicht einzugehen. Der tatsächlich festgestellte Sachverhalt wurde von den Vorinstanzen zu Recht dahin beurteilt, dass die Streitteile kein Arbeitsverhältnis begründen, sondern ein solches - im Hinblick auf die mangelnde Gewerbeberechtigung des Klägers - lediglich vortäuschen wollten. Auch die tatsächliche Abwicklung der Vertragsbeziehung - der Kläger bezog kein Gehalt, sondern zahlte (wenn auch manchmal als "Honorar" bezeichnete) Pachtzinse, war weisungsungebunden und beschäftigte (und honorierte) selbst die von ihm benötigten Arbeitnehmer - stimmt mit dieser Vereinbarung überein. Dass der Kläger bei der Gebietskrankenkasse als Arbeitnehmer angemeldet war, entspricht der Absicht der Streitteile, das Bestehen eines solchen Verhältnisses vorzutäuschen. Entscheidend ist aber nicht, welches Vertragsverhältnis die Streitteile vortäuschten und nach außen deklarierten (9 ObA 8/99p), sondern was sie tatsächlich wollten, vereinbarten und praktizierten (Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht4 117f). Damit ist aber das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis keineswegs "unklar", sondern - wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat - als Pachtverhältnis zu qualifizieren.

Soweit der Revisionswerber die Unwirksamkeit der vom Erstgericht festgestellten mündlichen Übereinkunft mit einem schriftlichen Vertrag begründet, in dem die Wirksamkeit von Nebenabreden von der Einhaltung der Schriftform abhängig gemacht wird, meint er offenbar - Feststellungen, aber auch Behauptungen dazu fehlen - den von der Beklagten mit dem Vorpächter abgeschlossenen Vertrag. Dieser kann aber von vornherein der Wirksamkeit der später mit dem Kläger geschlossenen mündlichen Vereinbarung nicht entgegenstehen.

Dass die Vorinstanzen "mit Augenzwinkern" gesetzwidrige Handlungen geduldet hätten, ist unrichtig. Richtig ist nur, dass die Streitteile zur Umgehung gewerberechtlicher Vorschriften ein tatsächlich nicht gewolltes und auch nicht praktiziertes Arbeitsverhältnis vortäuschten. Die Verneinung der vom Kläger aus diesem nur vorgetäuschten Arbeitsverhältnis abgeleiteten Entgeltansprüche bedeutet keine Billigung gesetzwidriger Verhaltensweisen.

Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung gründet sich auf die §§ 40, 50 ZPO. Die Ausnahmebestimmung des § 508a Abs 2 ZPO, wonach eine vor Zustellung der Freistellungsmitteilung erstattete Revisionsbeantwortung im Falle der Verwerfung der außerordentlichen Revision nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gilt, kommt hier nicht zum Tragen. Das Berufungsgericht hatte nämlich in seine (insofern erst nachträglich berichtigte) Entscheidung keinen Ausspruch über die Zulässigkeit aufgenommen, offenbar weil es - zu Unrecht - die Voraussetzungen des § 46 Abs 3 Z 1 ASGG als gegeben erachtet hatte (8 ObA 182/97s). Der Kläger hatte sein Rechtsmittel daher zunächst als ordentliche Revision ausgeführt. Trotzdem waren der Beklagten keine Kosten für die Revisionsbeantwortung zuzusprechen, weil sie auf die Unzulässigkeit der Revision nicht hingewiesen hat (9 Ob 75/99s; 8 ObA 36/97w uva).Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung gründet sich auf die Paragraphen 40,, 50 ZPO. Die Ausnahmebestimmung des Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO, wonach eine vor Zustellung der Freistellungsmitteilung erstattete Revisionsbeantwortung im Falle der Verwerfung der außerordentlichen Revision nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gilt, kommt hier nicht zum Tragen. Das Berufungsgericht hatte nämlich in seine (insofern erst nachträglich berichtigte) Entscheidung keinen Ausspruch über die Zulässigkeit aufgenommen, offenbar weil es - zu Unrecht - die Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG als gegeben erachtet hatte (8 ObA 182/97s). Der Kläger hatte sein Rechtsmittel daher zunächst als ordentliche Revision ausgeführt. Trotzdem waren der Beklagten keine Kosten für die Revisionsbeantwortung zuzusprechen, weil sie auf die Unzulässigkeit der Revision nicht hingewiesen hat (9 Ob 75/99s; 8 ObA 36/97w uva).