TE OGH 1999/12/14 4Ob227/99g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G*****Ges.m.b.H., *****vertreten durch Neudorfer Griensteidl Hahnkamper & Stapf Rechtsanwalts-Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei T***** GmbH, *****vertreten durch Hausmaninger Herbst Wietrzyk Rechtsanwälte-Partnerschaft in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung, Feststellung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 500.000 S), über den Antrag der klagenden Partei auf Berichtigung des Beschlusses vom 19. Oktober 1999, GZ 4 Ob 227/99g, mit dem der Revisionsrekurs der klagenden Partei als verspätet zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Antrag der klagenden Partei auf Berichtigung des Beschlusses vom 19. Oktober 1999, 4 Ob 227/99g, mit dem ihr Revisionsrekurs als verspätet zurückgewiesen wurde, wird abgewiesen.

Begründung:

Der Revisionsrekurs der Klägerin wurde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 19.10.1999, 4 Ob 227/99g, als verspätet zurückgewiesen, weil das am 5.8.1999 zur Post gegebene und fälschlicherweise an das Rekursgericht adressierte Rechtsmittel nach dem Inhalt des Aktes erst am 9.8.1999, somit nach Ablauf der am 5.8.1999 endenden zweiwöchigen Rechtsmittelfrist des § 402 Abs 3 EO beim Erstgericht eingelangt sei.Der Revisionsrekurs der Klägerin wurde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 19.10.1999, 4 Ob 227/99g, als verspätet zurückgewiesen, weil das am 5.8.1999 zur Post gegebene und fälschlicherweise an das Rekursgericht adressierte Rechtsmittel nach dem Inhalt des Aktes erst am 9.8.1999, somit nach Ablauf der am 5.8.1999 endenden zweiwöchigen Rechtsmittelfrist des Paragraph 402, Absatz 3, EO beim Erstgericht eingelangt sei.

Unter Vorlage von Kopien einer Übersendungsnote vom 4.8.1999 samt Eingangsstampiglie, einer Verfügung des Erstgerichts vom 9.8.1999 und eines Auszugs aus dem Rechtsmittelregister des Rekursgerichts beantragt die Klägerin die Berichtigung der Zurückweisung und Entscheidung in der Sache selbst mit der Behauptung, sie habe das Rechtsmittel termingerecht am 5.8.1999 auch an das Erstgericht gesendet.

Die Beklagte weist in ihrer Äußerung zum Berichtigungsantrag darauf hin, dass eine eingeschriebene Aufgabe des Schriftsatzes an das Erstgericht weder behauptet noch bescheinigt sei.

Aus den vorgelegten Urkunden und ihren im Akt des Erstgerichts erliegenden (nicht einjournalisierten) Originalen, insbesondere dem Beilagenvermerk in der Eingangsstampiglie, ergibt sich (nur), dass die Klägerin eine Gleichschrift des an das Rekursgericht adressierten Revisionsrekurses zusammen mit einem Begleitschreiben "zur Kenntnisnahme" an das Erstgericht abgesendet hat, wo die Schriftstücke am 9.8.1999 eingelangt sind. Wann diese Schriftstücke zur Post gegeben worden sind, ist hingegen nicht bescheinigt. Dem Eingangsvermerk des Erstgerichts ist diesbezüglich nichts zu entnehmen; dass die Sendung eingeschrieben zur Post gegeben worden wäre, wurde nicht behauptet, auch wurde kein Postaufgabeschein vorgelegt. Im Gegensatz zu dem an das Rekursgericht gesendeten Rechtsmittel ON 9 befindet sich auf der beim Erstgericht eingelangten Übersendungsnote auch kein entsprechender Aufgabevermerk. Das im Vorlagebericht des Erstgerichts aufscheinende Datum der Postaufgabe des Rechtsmittels (5.8.1999), welches mit dem Datum im Rechtsmittelregister des Rekursgerichts übereinstimmt, bezieht sich ersichtlich auf den direkt an das Rekursgericht abgeschickten Schriftsatz (siehe Aufgabevermerk in der Eingangsstampiglie von ON 9).

Der Oberste Gerichtshof hat mit ausführlicher Begründung ausgesprochen (SZ 60/192), dass der Beschluss, mit dem der Oberste Gerichtshof ein Rechtsmittel zwar durch die Aktenlage gedeckt, aber materiell unrichtig als verspätet zurückgewiesen hat, aufgrund eines Berichtigungsantrages des Rechtsmittelwerbers aufgehoben werden kann. Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem durch Vorlage des Originalpostaufgabescheins nachgewiesen worden ist, dass das Datum der Postaufgabe noch innerhalb der Rechtsmittelfrist lag. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor.

Nach § 89 GOG ist eine Frist nur dann gewahrt, wenn das Schriftstück am letzten Tag der Frist derart zur Post gegeben wird, dass es nach den Einrichtungen des entsprechenden Postamts noch mit dem Postaufgabevermerk dieses Tages versehen werden kann (Kodek in Rechberger, ZPO**2 vor § 461 Rz 7 mwN). Eine diesen Anforderungen entsprechende Postaufgabe hat die Klägerin bezüglich ihres dem Erstgericht "zur Kenntnisnahme" übermittelten Rechtsmittels nicht behauptet und bescheinigt und kann auch nach der Aktenlage nicht angenommen werden. Der unbegründete Berichtigungsantrag war deshalb abzuweisen.Nach Paragraph 89, GOG ist eine Frist nur dann gewahrt, wenn das Schriftstück am letzten Tag der Frist derart zur Post gegeben wird, dass es nach den Einrichtungen des entsprechenden Postamts noch mit dem Postaufgabevermerk dieses Tages versehen werden kann (Kodek in Rechberger, ZPO**2 vor Paragraph 461, Rz 7 mwN). Eine diesen Anforderungen entsprechende Postaufgabe hat die Klägerin bezüglich ihres dem Erstgericht "zur Kenntnisnahme" übermittelten Rechtsmittels nicht behauptet und bescheinigt und kann auch nach der Aktenlage nicht angenommen werden. Der unbegründete Berichtigungsantrag war deshalb abzuweisen.