TE OGH 1999/12/14 11Os104/99

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Dezember 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Harm als Schriftführer, in der Strafsache gegen Bogdan K***** und Monika K***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 zweiter Fall, 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft sowie über die Berufungen der beiden Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 29. Juni 1999, GZ 28 Vr 2576/98-38, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin des Generalprokurators, StaatsanwältinDer Oberste Gerichtshof hat am 14. Dezember 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Harm als Schriftführer, in der Strafsache gegen Bogdan K***** und Monika K***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2,, 148 zweiter Fall, 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft sowie über die Berufungen der beiden Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 29. Juni 1999, GZ 28 römisch fünf r 2576/98-38, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin des Generalprokurators, Staatsanwältin

Mag. Schnell, und des Verteidigers Mag. Heine, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das in den Schuldsprüchen unberührt bleibt, in seinem freisprechenden Teil sowie in dem Bogdan K***** betreffenden Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Der Berufung der Angeklagten Monika K***** wird dahin Folge gegeben, dass die Freiheitsstrafe auf fünfzehn Monate herabgesetzt wird, wovon ein Teil von vierzehn Monaten gemäß § 43a Abs 3 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wird.Der Berufung der Angeklagten Monika K***** wird dahin Folge gegeben, dass die Freiheitsstrafe auf fünfzehn Monate herabgesetzt wird, wovon ein Teil von vierzehn Monaten gemäß Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wird.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte Bogdan K***** und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Bogdan K***** und Monika K***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 zweiter Fall und 15 StGB schuldig erkannt. Darnach haben sie und ein weiterer unbekannter Mittäter in Innsbruck am 8. September 1998 im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von durch Verwendung von falschen Beweismitteln gemäß § 147 Abs 1 Z 1 StGB qualifizierten schweren Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Gertrud D***** durch die Vorgabe ihrer Rückzahlungsfähigkeit und Rückzahlungswilligkeit, verbunden mit der Behauptung, die zur pfandweisen Besicherung übergebenen Teppiche seien entsprechende werthaltige, echte orientalische Seidenteppiche, unter Verwendung eines inhaltlich unrichtigen Beweismittels, nämlich eines fälschlich auf den Iran hinweisendes auf den Teppichen angebrachten Ursprungszertifikates, mithin durch Täuschung über Tatsachen zur Einräumung eines Darlehens und Übergabe von 150.000 S verleitet und zur Einräumung eines weiteren Darlehens und Übergabe von weiteren 250.000 S zu verleiten versucht.Mit dem angefochtenen Urteil wurden Bogdan K***** und Monika K***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2,, 148 zweiter Fall und 15 StGB schuldig erkannt. Darnach haben sie und ein weiterer unbekannter Mittäter in Innsbruck am 8. September 1998 im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von durch Verwendung von falschen Beweismitteln gemäß Paragraph 147, Absatz eins, Ziffer eins, StGB qualifizierten schweren Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Gertrud D***** durch die Vorgabe ihrer Rückzahlungsfähigkeit und Rückzahlungswilligkeit, verbunden mit der Behauptung, die zur pfandweisen Besicherung übergebenen Teppiche seien entsprechende werthaltige, echte orientalische Seidenteppiche, unter Verwendung eines inhaltlich unrichtigen Beweismittels, nämlich eines fälschlich auf den Iran hinweisendes auf den Teppichen angebrachten Ursprungszertifikates, mithin durch Täuschung über Tatsachen zur Einräumung eines Darlehens und Übergabe von 150.000 S verleitet und zur Einräumung eines weiteren Darlehens und Übergabe von weiteren 250.000 S zu verleiten versucht.

Bogdan K***** wurde vom weiteren Anklagevorwurf, er habe am 7. September 1998 in Innsbruck im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit einem unbekannten Mittäter gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, die Gertrud D***** auf die zuvor beschriebene Weise getäuscht und zur Einräumung eines Darlehens und Übergabe von 150.000S verleitet, wodurch (unter Einschluss des schuldigsprechenden Teiles des Urteils) Gertrud D***** mit einem insgesamt 500.000 S übersteigenden Schadensbetrag an ihrem Vermögen teils geschädigt worden sei und teils geschädigt werden sollte, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.Bogdan K***** wurde vom weiteren Anklagevorwurf, er habe am 7. September 1998 in Innsbruck im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit einem unbekannten Mittäter gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, die Gertrud D***** auf die zuvor beschriebene Weise getäuscht und zur Einräumung eines Darlehens und Übergabe von 150.000S verleitet, wodurch (unter Einschluss des schuldigsprechenden Teiles des Urteils) Gertrud D***** mit einem insgesamt 500.000 S übersteigenden Schadensbetrag an ihrem Vermögen teils geschädigt worden sei und teils geschädigt werden sollte, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Den Freispruch begründete das Erstgericht damit, dass der konkrete Tatablauf nicht vom Vorsatz des Bogdan K***** umfasst gewesen sei; der unbekannte Mittäter habe nämlich in Abänderung des gemeinsamen Betrugsplans ohne Information des Angeklagten K***** Gertrud D*****, die zuvor über die Qualität der ihr als orientalische Seidenteppiche angebotenen billigen maschinengewebten Baumwollteppiche getäuscht worden sei, anstelle eines (weit überhöhten) Kaufpreises ein Darlehen von 150.000 S herausgelockt, zu dessen pfandweiser Besicherung die faktisch wertlosen Teppiche übergeben worden seien.

Die Staatsanwaltschaft bekämpft diesen Freispruch mit einer auf Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.Die Staatsanwaltschaft bekämpft diesen Freispruch mit einer auf Ziffer 9, Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Zutreffend zeigt die Beschwerdeführerin auf, dass das Erstgericht rechtsirrtümlich davon ausging, der unbekannte Mittäter habe eine andere (vom Vorsatz des Bogdan K***** nicht umfasste) Straftat als jene, die von ihnen geplant war, begangen. Der damit ersichtlich angenommene "qualitative Exzess" des Tatausführenden liegt jedoch nur dann vor, wenn eine gänzlich andere, vom Tatbeteiligten nicht gewollte Tat - mithin ein aliud - verübt wird. Nach Lage des Falles war der Vorsatz beider Täter darauf gerichtet, Gertrud D***** durch Täuschung über den wahren Wert von Teppichen an ihrem Vermögen zu schädigen. Ob diese Schädigung durch Verleitung zum Ankauf der Teppiche um einen weit überhöhten Preis oder durch Herauslocken eines Darlehens (welches zurückzuzahlen die Täter gemäß des festgestellten Schädigungsvorsatzes nicht willens waren) gegen pfandweise Besicherung mit vergleichsweise wertlosen Teppichen bewirkt werden sollte, ist jedoch rechtlich gleichwertig (Leukauf/Steininger Komm3 § 13 RN 7; Kienapfel AT7 RN 52; Fabrizy in WK § 13 Rz 8).Zutreffend zeigt die Beschwerdeführerin auf, dass das Erstgericht rechtsirrtümlich davon ausging, der unbekannte Mittäter habe eine andere (vom Vorsatz des Bogdan K***** nicht umfasste) Straftat als jene, die von ihnen geplant war, begangen. Der damit ersichtlich angenommene "qualitative Exzess" des Tatausführenden liegt jedoch nur dann vor, wenn eine gänzlich andere, vom Tatbeteiligten nicht gewollte Tat - mithin ein aliud - verübt wird. Nach Lage des Falles war der Vorsatz beider Täter darauf gerichtet, Gertrud D***** durch Täuschung über den wahren Wert von Teppichen an ihrem Vermögen zu schädigen. Ob diese Schädigung durch Verleitung zum Ankauf der Teppiche um einen weit überhöhten Preis oder durch Herauslocken eines Darlehens (welches zurückzuzahlen die Täter gemäß des festgestellten Schädigungsvorsatzes nicht willens waren) gegen pfandweise Besicherung mit vergleichsweise wertlosen Teppichen bewirkt werden sollte, ist jedoch rechtlich gleichwertig (Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 13, RN 7; Kienapfel AT7 RN 52; Fabrizy in WK Paragraph 13, Rz 8).

Der vom Erstgericht zur Stützung seiner Rechtsansicht ins Treffen geführten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 9 Os 79/75 (JBl 1977, 46f) liegt ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde: Der als Beitragstäter Angeklagte hatte dort ein für das Aufbrechen von Zylinderschlössern bestimmtes Werkzeug einem Bekannten geschenkt, ohne zu wissen, wann, wo und wie oft dieser tatsächlich Einbruchsdiebstähle verüben würde, weshalb der Oberste Gerichtshof die Vorstellung einer individuell bestimmten Haupttat verneinte.

Im vorliegenden Fall hat die vom Vorsatz des Bogdan K***** umfasste Straftat trotz Veränderung des konkreten Tatablaufes infolge Identität von Opfer, Täuschungshandlung, Täuschungsmittel und Vermögensschaden keine vorsatzerhebliche Abweichung erfahren.

Weil aber das Erstgericht, ersichtlich als Folge seiner unrichtigen Rechtsansicht, keine Feststellungen über die vom Betrugsvorsatz des Angeklagten Bogdan K***** umfasste Schadenshöhe bei der Tatbegehung vom 7. September 1998 sowie darüber getroffen hat, ob sein Vorsatz in Ansehung aller von ihm begangenen oder versuchten Betrugsdelikte auf die Zufügung eines 500.000 S übersteigenden Schadens gerichtet war, ist eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst nicht möglich.

Zur Klärung dieser offenen Fragen war daher die Verfahrenserneuerung anzuordnen.

Mit ihren Berufungen waren die Staatsanwaltschaft (bezüglich Bogdan K*****) und der Angeklagte Bogdan K***** auf die Aufhebung des Strafausspruchs zu verweisen.

Das Schöffengericht verhängte über Monika K***** nach dem zweiten Strafsatz des § 148 StGB unter Anwendung des § 43a Abs 3 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von achtzehn Monaten, wovon ein Teil im Ausmaß von dreizehn Monaten unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.Das Schöffengericht verhängte über Monika K***** nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 148, StGB unter Anwendung des Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von achtzehn Monaten, wovon ein Teil im Ausmaß von dreizehn Monaten unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Bei der Strafbemessung wertete der Senat als erschwerend die zweifache Qualifikation, den Umstand, dass sich der strafrechtlich relevante Schadensbetrag der Wertgrenze von 500.000 S nähert, das arbeitsteilige Vorgehen und das Ausnützen der Wehr- und Hilflosigkeit der Geschädigten bei Begehung der Tat, als mildernd hingegen die Unbescholtenheit, dass die Tat teilweise beim Versuch geblieben ist und die gänzliche Schadensgutmachung.

Während die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung die Erhöhung des unbedingten Teils der Freiheitsstrafe auf das nach § 43a Abs 3 StGB höchstmögliche Drittel anstrebt, begehrt die Angeklagte Monika K***** die Herabsetzung der Freiheitsstrafe und deren gänzliche bedingte Nachsicht.Während die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung die Erhöhung des unbedingten Teils der Freiheitsstrafe auf das nach Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB höchstmögliche Drittel anstrebt, begehrt die Angeklagte Monika K***** die Herabsetzung der Freiheitsstrafe und deren gänzliche bedingte Nachsicht.

Der Berufung der Angeklagten kann Berechtigung nicht gänzlich abgesprochen werden.

Es ist ihr zuzugeben, daß die vorliegenden Milderungsgründe, nämlich die bisherige Unbescholtenheit, der Umstand, dass die Tat teilweise beim Versuch blieb und insbesondere die völlige Schadensgutmachung gewichtiger sind als sie vom Schöffengericht gewertet wurden. Dazu kommt, dass nach Lage des Falles der arbeitsteiligen Vorgangsweise keine aggravierende Wirkung zukommt. Die außergewöhnliche Gutgläubigkeit des betagten Opfers wiederum ermöglichte zwar erst das Gelingen der keinesfalls besonders raffinierten Täuschung, eine Wehr- oder Hilflosigkeit, deren Ausnützung vom Schöffensenat als erschwerend angenommen wurde, ist darin aber nicht zu sehen.

Obgleich bei der Sanktionsfindung Nachteile, die der Vollzug einer Freiheitsstrafe für Angehörige des Täters, hier der unmündigen, auch kranken Kinder der Berufungswerberin, mit sich bringen kann, nicht zu berücksichtigen sind, ist bei Abwägung der korrigierten Strafzumessungsgründe doch eine maßvolle Reduzierung der Freiheitsstrafe und - auch im Hinblick auf die erlittene Untersuchungshaft - die Ausschöpfung der Möglichkeiten der Gewährung der teilbedingten Strafnachsicht - der Nachsicht der gesamten Freiheitsstrafe stehen im Hinblick auf die gewerbsmäßige Tatbegehung und das Gesamtverhalten spezialpräventive Erwägungen entgegen - gerechtfertigt.

Der Berufung der Angeklagten Monika K***** war daher in dem im Spruch angeführten Ausmaß Folge zu geben und die Staatsanwaltschaft diesbezüglich auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, StPO begründet.