TE OGH 1999/12/21 4Ob286/99h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** GmbH, *****, vertreten durch Zamponi Weixelbaum & Partner, Rechtsanwälte OEG in Linz, gegen die beklagte Partei Helmut K*****, vertreten durch Dr. Franz Kriftner und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 500.000 S), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 24. August 1999, GZ 4 R 156/99k-11, womit der Beschluss des Landesgerichtes Linz vom 16. Juni 1999, GZ 1 Cg 110/99p-4, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Die Revisionsrekursbeantwortung wird als verspätet zurückgewiesen.

2. Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung - einschließlich des bestätigten und des nicht angefochtenen Teils - insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruchs der klagenden Partei gegen die beklagte Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird der beklagten Partei für die Dauer dieses Rechtsstreits aufgetragen, es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes

a) über das von der klagenden Partei vertriebene Luft- und Raumreinigungssystem "ORKY" und den Geschäftsführer der klagenden Partei zu äußern, dass es für die verkauften Geräte keine Garantieteile gebe, das Gerät "überall den Schmutz herauslässt", "der D*****" (gemeint der Geschäftsführer der klagenden Partei) seine Mitarbeiter bei der Provision betrüge, und der Separator beim ORKY-Gerät das Billigste vom Billigsten sei, sowie sinngleiche Äußerungen;

b) Vertragshändler und Mitarbeiter der klagenden Partei unter Angabe falscher Behauptungen über die klagende Partei, deren Geschäftsführer oder das von der klagenden Partei vertriebene Luft- und Raumreinigungssystem "ORKY" abzuwerben.

Das Mehrbegehren, zur Sicherung des Anspruchs der klagenden Partei gegen die beklagte Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen werde der beklagten Partei für die Dauer dieses Rechtsstreits aufgetragen, es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes

a) Erzeugnisse anderer Hersteller, die mit dem Luft- und Raumreinigungssystem der klagenden Partei "ORKY" im Wettbewerb stehen, insbesondere das Reinigungsgerät mit der Bezeichnung "Supervario", ohne schriftliche Einwilligung der klagenden Partei bei aufrechtem Vertragsverhältnis zu vertreiben;

b) ganz allgemein unwahre, ehrenrührige und pauschal abwertende Äußerungen über die Klägerin, deren Geschäftsführer und das von der klagenden Partei vertriebene Luft- und Raumreinigungssystem "ORKY" abzugeben, insbesondere, das Staubrückhaltevermögen entspreche nicht den Anforderungen, so dass erhebliche Staubmengen nach dem vermeintlichen Filtervorgang wieder ausgeblasen würden; durch das schlechte Staubrückhaltevermögen gelange Staub sogar auf die Steuerplatine, was häufig zu deren völligem Zusammenbruch führe (ca 20 - 30 % der Geräte); die Heizkörper für die Dampferzeugung bei den Anschlüssen seien offenbar nicht oder schlecht rostbehandelt; binnen kurzer Zeit trete eine sehr weitgehende Korrosion auf, was zur Folge habe, dass die Heizkörper zur Gänze auszutauschen seien (10 % der Geräte); die Pumpen würden dadurch, dass die Dichtringe fehlerhaft seien, undicht und Wasser trete aus; Ersatzteile und Zubehör seien häufig von sehr schlechter Qualität; bei ca 20 % der Geräte werde der Motor nach wenigen Wochen außerordentlich laut, sodass ein Austausch erforderlich sei; die Reglerplatine, die den gleichzeitigen Betrieb von Motorbürste und dem Gerät als solchem steure, weise in 20 % der Fälle einen Defekt auf, der zur Folge habe, dass dieses Zusammenspiel nicht mehr funktioniere und entweder Motorbürste oder Steuergeräte ausfalle; er mache "den D***** (gemeint den Geschäftsführer der klagenden Partei), das Würstchen", jetzt fertig und übernehme die ORKY-Organisation;

c) Kunden und Vertragspartner der klagenden Partei zum Vertragsbruch zu verleiten, insbesondere zur Stornierung bereits getätigter Bestellungen, und zu versuchen, diese Kunden zum Kauf anderer von der beklagten Partei vertriebener Produkte zu überreden;

wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 6.096,64 S (darin 949,44 S USt und 400 S Barauslagen) bestimmten anteiligen Äußerungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rekurses vorläufig selbst zu tragen und ist schuldig, der beklagten Partei die mit 10.161 S (darin 1.693,50 S USt) bestimmten Kosten deren Rekurses binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.561,48 S (darin 593,58 S USt) bestimmten anteiligen Kosten des Revisionsrekurses binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin, ein in zwölf Ländern tätiges Direktvertriebsunternehmen, ist seit 1966 Lizenzinhaberin des Produkts "ORKY", eines innovativen Luft- und Raumreinigungssystems. "ORKY" ist ein weltweit eingetragenes und patentiertes Markenzeichen der Klägerin. Dieses Markenzeichen ist auch zum Synonym für die Klägerin geworden, wenn etwa in der Praxis von der "Firma ORKY", vom "ORKY-Vertrieb" etc gesprochen wird. Der Umsatz der Klägerin beträgt 28 Mio DM, der Umsatz in Österreich betrug zuletzt rund 3 Mio DM. Die Klägerin arbeitet in den einzelnen Ländern mit einem oder mehreren Vertragshändlern. Der Beklagte war auf Grundlage des Vertragshändler-Vertrags vom 10. 10. 1996 zusammen mit Kurt B*****, Robert L***** und Mohammed Badie A***** einer von vier Vertragshändlern der Klägerin in Österreich.

Nach dem Vertragshändlervertrag darf der Vertragshändler nicht ohne schriftliche Einwilligung der Verkaufsdirektion Erzeugnisse anderer Hersteller, die mit den Vertragserzeugnissen im Wettbewerb stehen, vertreiben und verpflichtete sich für den Fall der Zuwiderhandlung und unter Verzicht auf die Einrede der Fortsetzungszusammenhänge zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 DM. Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit geschlossen; er kann mit einer Frist von zwei Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres gekündigt werden. Das Recht zur außerordentlichen, auch fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund, bleibt für jede Partei unberührt.

Der Beklagte beabsichtigte zunächst, nach ordnungsgemäßer Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von zwei Monaten mit Oktober 1999 mit dem Vertrieb eines Konkurrenzprodukts zu beginnen und hiefür eine neue Vertriebsorganisation aufzubauen. Tatsächlich erklärte er mit Schreiben vom 25. 5. 1999 die vorzeitige Vertragsauflösung und begann mit dem Vertrieb des Konkurrenzprodukts. Es handelt sich dabei gleichfalls um ein Reinigungsgerät, das unter dem Namen "Supervario" angeboten wird. Am 14. 5. 1999 rief Kurt B***** den Beklagten an und fragte ihn, "was er für einen Zirkus mit seinem neuen Gerät mache". Der Beklagte antwortete ihm darauf, er habe ein neues Gerät ohne Separator, weit besser als der ORKY, denn der Separator beim ORKY sei das Billigste vom Billigsten. Weiters sagte er zu Kurt B*****, er wolle ohnedies mit ihm über Kärnten reden, denn wenn er bei ihm nicht einsteige, setze er einen Vertragshändler dorthin. Dieter B*****, ein Mitarbeiter Kurt B*****s, traf sich am 15. 5. 1999 zu einer Besprechung mit Josef F*****, der in Liezen ein "ORKY-Büro" leitet. Bei diesem Gespräch sollte die Organisation des ORKY-Büros in Liezen (Umsatzsteigerungen, Schulungen etc) besprochen werden; anwesend waren weiters Manfred L*****, ein für den Beklagten beim Vertrieb für Reinigungsgeräte tätiger selbständiger Handelsvertreter, und dessen Gattin Roswitha. Manfred L***** fragte dabei Dieter B*****, ob dieser noch Kontakt mit der Firma D***** habe, wobei ihm Dieter B***** antwortete:

"Gelegentlich". Die weitere Frage Manfred L*****s, ob er "mit irgendjemandem einen Vertrag habe", verneinte Dieter B*****. Daraufhin fragte ihn Manfred L*****, ob er auch mit der Firma des Beklagten beim Vertrieb eines anderen Produkts zusammenarbeiten würde; Dieter B***** verneinte dies mit dem Hinweis auf seine Loyalität. Manfred L***** äußerte sich daraufhin wie folgt negativ über die Firma der klagenden Partei sowie über das Produkt ORKY: "1. Es gebe keine Garantieteile. 2. ORKY lasse überall den Schmutz raus.

3. Der D***** bescheisse seine Mitarbeiter bei der Provision. 4. Die Firma G***** habe den D***** vom Hof gejagt." Manfred L***** wies dabei noch darauf hin, dass ohnedies alle ORKY-Vertragshändler darüber Bescheid wüssten. Auch anlässlich eines weiteren Besprechungstermins am 17. 5. 1999 mit Dieter B***** und Josef F***** äußerte sich Manfred L***** wiederum negativ über das Gerät ORKY. Manfred L***** hatte damals zu wenig Wasser in das ORKY-Gerät hineingegeben, um zu zeigen, wie schlecht das ORKY-Gerät sei. Anschließend erklärte er das Marketingkonzept. Die Frage Dieter B*****s, ob er einen Mitarbeitervertrag lesen könne, verneinte Manfred L***** jedoch mit dem Hinweis, dies sei erst möglich, wenn er sich für den Beklagten entscheide.

Robert L***** ist seit 4. 1. 1997 Vertriebspartner des Klägers. Der Beklagte hat ihm versprochen, das Gebiet von Wien zu überlassen, wenn er mit ihm einen Händlervertrag unterschreibe. Für diesen Fall hat er ihm weiters zugesagt, Mitarbeiter für ihn einzustellen. Robert L***** sollte dabei die Inserate schalten, während der Beklagte dann die Einstellungsgespräche führen würde. Am 11. 5. 1999 unterfertigten daraufhin der Beklagte und Robert L***** einen entsprechenden Vertragshändlervertrag; darin bezeichnete sich der Beklagte auf der ersten Seite als "Verkaufsdirektion Europa"; unter Punkt I. (Vertragsgegenstand) wurde vereinbart, dass der Beklagte seinem Vertragspartner mit Wirkung vom 11. 5. 1999 das Vertriebsrecht für alle Produkte des jeweils gültigen Programms des Beklagten überträgt. Einer der ausschlaggebenden Gründe, diesen Vertrag zu unterschreiben, war für Robert L*****, dass der Beklagte ihm mitteilte, alleiniger Hersteller und Produzent dieses Gerätes zu sein und alle Rechte für Europa, Ägypten und Saudi-Arabien zu besitzen. Robert L***** wusste zum damaligen Zeitpunkt nicht, dass der Beklagte dieses Produkt tatsächlich nur von einem Händler aus Österreich bezieht. Der Beklagte führte Robert L***** anlässlich der Vertragsunterfertigung auch sein neues Produkt vor und äußerte sich dabei über das ORKY-Gerät wie folgt: Die Platinen seien dauernd hin; das Staubrückhaltevermögen haue nicht hin, der blase alles raus; das Gerät sei dauernd verdreckt, die Pumpen fielen ständig aus; die Garantiefälle bekomme er größtenteils nicht ersetzt; er erhalte diese Sachen defekt zurück. Mit Schreiben vom 25. 5. 1999 trat Robert L***** vom Vertrag mit dem Beklagten mit sofortiger Wirkung zurück, weil er über die wahren Gegebenheiten völlig falsch informiert worden sei.Robert L***** ist seit 4. 1. 1997 Vertriebspartner des Klägers. Der Beklagte hat ihm versprochen, das Gebiet von Wien zu überlassen, wenn er mit ihm einen Händlervertrag unterschreibe. Für diesen Fall hat er ihm weiters zugesagt, Mitarbeiter für ihn einzustellen. Robert L***** sollte dabei die Inserate schalten, während der Beklagte dann die Einstellungsgespräche führen würde. Am 11. 5. 1999 unterfertigten daraufhin der Beklagte und Robert L***** einen entsprechenden Vertragshändlervertrag; darin bezeichnete sich der Beklagte auf der ersten Seite als "Verkaufsdirektion Europa"; unter Punkt römisch eins. (Vertragsgegenstand) wurde vereinbart, dass der Beklagte seinem Vertragspartner mit Wirkung vom 11. 5. 1999 das Vertriebsrecht für alle Produkte des jeweils gültigen Programms des Beklagten überträgt. Einer der ausschlaggebenden Gründe, diesen Vertrag zu unterschreiben, war für Robert L*****, dass der Beklagte ihm mitteilte, alleiniger Hersteller und Produzent dieses Gerätes zu sein und alle Rechte für Europa, Ägypten und Saudi-Arabien zu besitzen. Robert L***** wusste zum damaligen Zeitpunkt nicht, dass der Beklagte dieses Produkt tatsächlich nur von einem Händler aus Österreich bezieht. Der Beklagte führte Robert L***** anlässlich der Vertragsunterfertigung auch sein neues Produkt vor und äußerte sich dabei über das ORKY-Gerät wie folgt: Die Platinen seien dauernd hin; das Staubrückhaltevermögen haue nicht hin, der blase alles raus; das Gerät sei dauernd verdreckt, die Pumpen fielen ständig aus; die Garantiefälle bekomme er größtenteils nicht ersetzt; er erhalte diese Sachen defekt zurück. Mit Schreiben vom 25. 5. 1999 trat Robert L***** vom Vertrag mit dem Beklagten mit sofortiger Wirkung zurück, weil er über die wahren Gegebenheiten völlig falsch informiert worden sei.

Der Vertragshändler des Klägers Mohamed Badi A***** steht seit 15. 2. 1999 in Vertragsbeziehung zum Kläger. Im März 1999 bestellte er beim Kläger 204 Geräte "ORKY-Exklusive" zum Gesamtpreis von 1,391.400 S. Ulrike E***** schloss am 21. 2. 1998 mit dem Beklagten einen "Sachberatervertrag" ab, in dem sie als freie und selbständige Handelsvertreterin bzw Beraterin die ständige und gewerbsmäßige Vermittlung von Handelsgeschäften über bewegliche Sachen für den Beklagten ohne Zuweisung eines bestimmten Bezirkes oder Kundenkreises übernommen hat; sie verpflichtete sich, als Facharbeiterin bei der Ausübung ihrer Tätigkeit die Interessen der Firma des Beklagten sorgfältig und gewissenhaft wahrnehmen. Am 6. 5. 1999 sagte der Beklagte zu Ulrike E*****, sie solle mit A***** einen neuen Auftrag "tätigen", seinen Vertragshändlervertrag und diese Bestellung stornieren, wofür sie vom neuen Auftrag dann 200 S pro Gerät erhalten würde. Zur Vorbereitung einer Übernahme dieses Vertragshändlers des Klägers für das Gebiet Ägypten hatte der Beklagte auch schon einen Entwurf vorbereitet, in dem im Punkt II Abs 6 das Gebiet "Ägypten, Saudi-Arabien" eingetragen ist.Der Vertragshändler des Klägers Mohamed Badi A***** steht seit 15. 2. 1999 in Vertragsbeziehung zum Kläger. Im März 1999 bestellte er beim Kläger 204 Geräte "ORKY-Exklusive" zum Gesamtpreis von 1,391.400 S. Ulrike E***** schloss am 21. 2. 1998 mit dem Beklagten einen "Sachberatervertrag" ab, in dem sie als freie und selbständige Handelsvertreterin bzw Beraterin die ständige und gewerbsmäßige Vermittlung von Handelsgeschäften über bewegliche Sachen für den Beklagten ohne Zuweisung eines bestimmten Bezirkes oder Kundenkreises übernommen hat; sie verpflichtete sich, als Facharbeiterin bei der Ausübung ihrer Tätigkeit die Interessen der Firma des Beklagten sorgfältig und gewissenhaft wahrnehmen. Am 6. 5. 1999 sagte der Beklagte zu Ulrike E*****, sie solle mit A***** einen neuen Auftrag "tätigen", seinen Vertragshändlervertrag und diese Bestellung stornieren, wofür sie vom neuen Auftrag dann 200 S pro Gerät erhalten würde. Zur Vorbereitung einer Übernahme dieses Vertragshändlers des Klägers für das Gebiet Ägypten hatte der Beklagte auch schon einen Entwurf vorbereitet, in dem im Punkt römisch II Absatz 6, das Gebiet "Ägypten, Saudi-Arabien" eingetragen ist.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen,

1) Erzeugnisse anderer Hersteller, die mit dem Luft- und Raumreinigungssystem der Klägerin "ORKY" im Wettbewerb stehen, insbesondere das Reinigungsgerät mit der Bezeichnung "Supervario", ohne schriftliche Einwilligung der Klägerin bei aufrechtem Vertragsverhältnis zu vertreiben;

2) unwahre, ehrenrührige und pauschal abwertende Äußerungen über die Klägerin, deren Geschäftsführer und das von der klagenden Partei vertriebene Luft- und Raumreinigungssystem "ORKY" abzugeben, insbesondere,

a) dass es für die verkauften Geräte keine Garantieteile gäbe; das Gerät "überall den Schmutz herauslässt"; "der D*****" (gemeint der Geschäftsführer der Klägerin) seine Mitarbeiter bei der Provision betrüge; der Separator beim ORKY-Gerät das Billigste vom Billigsten sei;

b) das Staubrückhaltevermögen entspreche nicht den Anforderungen, so dass erhebliche Staubmengen nach dem vermeintlichen Filtervorgang wieder ausgeblasen würden; durch das schlechte Staubrückhaltevermögen gelange Staub sogar auf die Steuerplatine, was häufig zu deren völligem Zusammenbruch führe (ca 20 - 30 % der Geräte); die Heizkörper für die Dampferzeugung bei den Anschlüssen seien offenbar nicht oder schlecht rostbehandelt; binnen kurzer Zeit trete eine sehr weitgehende Korrosion auf, was zur Folge habe, dass die Heizkörper zur Gänze auszutauschen seien (10 % der Geräte); die Pumpen würden dadurch, dass die Dichtringe fehlerhaft seien, undicht und Wasser trete aus; Ersatzteile und Zubehör seien häufig von sehr schlechter Qualität; bei ca 20 % der Geräte werde der Motor nach wenigen Wochen außerordentlich laut, sodass ein Austausch erforderlich sei; die Reglerplatine, die den gleichzeitigen Betrieb von Motorbürste und dem Gerät als solchem steure, weise in 20 % der Fälle einen Defekt auf, der zur Folge habe, dass dieses Zusammenspiel nicht mehr funktioniere und entweder Motorbürste oder Steuergeräte ausfalle; er mache "den D***** (gemeint den Geschäftsführer der klagenden Partei), das Würstchen", jetzt fertig und übernehme die ORKY-Organisation;

3) Vertragshändler und Mitarbeiter der Klägerin unter Angabe falscher Behauptungen über die Klägerin, deren Geschäftsführer oder das von der Klägerin vertriebene Luft- und Raumreinigungssystem "ORKY" abzuwerben;

4) Kunden und Vertragspartner der Klägerin zum Vertragsbruch zu verleiten, insbesondere zur Stornierung bereits getätigter Bestellungen, und zu versuchen, diese Kunden zum Kauf anderer vom Beklagten vertriebener Produkte zu überreden.

Der Beklagte vertreibe bei aufrechtem Vertragsverhältnis zu ihr Konkurrenzprodukte, bringe die Klägerin und ihr Produkt durch Verbreitung falscher und ehrenrühriger Behauptungen in Misskredit, werbe mit unwahren Behauptungen Mitarbeiter der Klägerin ab und verleite planmäßig Kunden der Klägerin zum Vertragsbruch. Dieses Verhalten verstoße gegen §§ 1 und 7 UWG, § 1330 ABGB.Der Beklagte vertreibe bei aufrechtem Vertragsverhältnis zu ihr Konkurrenzprodukte, bringe die Klägerin und ihr Produkt durch Verbreitung falscher und ehrenrühriger Behauptungen in Misskredit, werbe mit unwahren Behauptungen Mitarbeiter der Klägerin ab und verleite planmäßig Kunden der Klägerin zum Vertragsbruch. Dieses Verhalten verstoße gegen Paragraphen eins und 7 UWG, Paragraph 1330, ABGB.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Es sei nicht verboten, einen Vertragspartner auf Mängel an dem vom ihm bezogenen Gerät hinzuweisen. Er habe keine Mitarbeiter der Klägerin abgeworben, niemanden zum Vertragsbruch verleitet und das Produkt der Klägerin nicht pauschal abgewertet.

Das Erstgericht erließ den Sicherungsantrag nur in seinem Begehren zu Punkt 4 und wies ihn im Übrigen ab. Die eingangs wiedergegebenen Feststellungen beurteilte es rechtlich dahin, dass negative Äußerungen eines selbständigen Handelsvertreters des Beklagten, die ohne dessen Wissen und Billigung abgegeben worden seien, dem Beklagten nicht zugerechnet werden könnten; als Werturteil falle die Äußerung, der Separator sei das Billigste vom Billigen, nicht unter § 7 UWG; die übrigen beanstandeten Äußerungen seien entweder als richtig bescheinigt oder in ihrem Zusammenhang nicht näher konkretisiert. Abwerbeversuche von Mitarbeitern der Klägerin durch den Beklagten seien nicht unter sittenwidrigen Umständen erfolgt. Berechtigt sei der Sicherungsantrag nur hinsichtlich der Veranlassung der Verleitung zum Vertragsbruch, welches Verhalten auch ohne Hinzutreten weiterer Umstände als sittenwidrig iSd § 1 UWG zu beurteilen sei.Das Erstgericht erließ den Sicherungsantrag nur in seinem Begehren zu Punkt 4 und wies ihn im Übrigen ab. Die eingangs wiedergegebenen Feststellungen beurteilte es rechtlich dahin, dass negative Äußerungen eines selbständigen Handelsvertreters des Beklagten, die ohne dessen Wissen und Billigung abgegeben worden seien, dem Beklagten nicht zugerechnet werden könnten; als Werturteil falle die Äußerung, der Separator sei das Billigste vom Billigen, nicht unter Paragraph 7, UWG; die übrigen beanstandeten Äußerungen seien entweder als richtig bescheinigt oder in ihrem Zusammenhang nicht näher konkretisiert. Abwerbeversuche von Mitarbeitern der Klägerin durch den Beklagten seien nicht unter sittenwidrigen Umständen erfolgt. Berechtigt sei der Sicherungsantrag nur hinsichtlich der Veranlassung der Verleitung zum Vertragsbruch, welches Verhalten auch ohne Hinzutreten weiterer Umstände als sittenwidrig iSd Paragraph eins, UWG zu beurteilen sei.

Das Rekursgericht änderte diesen (in seinem abweisenden Teil von Punkt 1 des Begehrens unangefochten gebliebenen) Beschluss dahin ab, dass es dem Sicherungsantrag in seinem Punkt 2a sowie in seinen Punkten 3 und 4 stattgab und ihn im Übrigen abwies. Der Beklagte habe auch für Äußerungen solcher Mitarbeiter einzustehen, die in seinem Betrieb tätig seien und deren wettbewerbswidriges Handeln er abstellen könne. Die verbotenen Äußerungen seien als Tatsachenbehauptung zu werten. Das Vorhaben des Beklagten, der Klägerin einen Mitarbeiter unter Vorspiegelung unwahrer Behauptungen abzuwerben, sei wettbewerbswidrig. Schon der Versuch des Beklagten, seine Mitarbeiterin zu bestimmen, einen Kunden der Klägerin zum Vertragsbruch zu bewegen, sei als geschäftliche Betätigung im weitesten Sinn zu beurteilen, möge es auch noch zu keiner Ausführungshandlung gekommen sein.

Der Revisionsrekurs des Beklagten ist zulässig, weil das Rekursgericht die Frage, wann Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt, unrichtig gelöst hat; das Rechtsmittel ist auch teilweise berechtigt.

Der Beklagte vertritt die Ansicht, rein unternehmensinterne Vorgänge (wie hier: die Aufforderung des Beklagten an eine für ihn tätige Handelsvertreterin, einen Kunden der Klägerin zur Stornierung eines schon abgeschlossenen Vertrags zu bewegen) seien nicht geeignet, den Wettbewerb zu beeinflussen und unterlägen daher auch nicht einer Beurteilung nach den Bestimmungen des UWG. Dem ist zuzustimmen.

Wettbewerbliches Verhalten liegt nur dann vor, wenn - neben dem subjektiven Erfordernis der Wettbewerbsabsicht - die Handlung objektiv geeignet ist, den Absatz eines Unternehmens auf Kosten der Mitbewerber zu fördern. Nicht jedes geschäftliche Verhalten eines Gewerbetreibenden ist demnach wettbewerbliches Verhalten; solches trifft erst zu, wenn es sich auf Mitbewerber auswirken kann. Da das UWG kein Gesetz gegen unlautere wirtschaftliche Betätigung schlechthin ist, dürfen nur Handlungen erfasst werden, die sich auf die Marktverhältnisse beziehen (SZ 55/111 = MietSlg 34.639 (25) = ÖBl 1983, 127 - Immobilienmakler-Abgabeprovision). Bloß unternehmensinterne Vorgänge fallen nicht in den geschäftlichen Verkehr; entscheidend ist, ob die zu beurteilenden Handlungen die Marktverhältnisse beeinflussen, also Außenwirkungen entfalten (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 23 Rz 3; Baumbach/Hefermehl dUWG21 EinlUWG Rz 208). Weist ein Unternehmer seine eigenen, in die Vertriebsorganisation eingegliederten Handelsvertreter an, eine gegen § 1 UWG verstoßende Werbebehauptung zu verwenden, so ist dies zunächst ein interner Vorgang. Erst dann handelt der Unternehmer wettbewerbswidrig, wenn der Vertreter die Weisung nach außen befolgt; doch kann vorher bei Erstbegehungsgefahr eine vorbeugende Unterlassungsklage gegeben sein (Baumbach/Hefermehl aaO mit Nachweisen aus der deutschen Rsp).Wettbewerbliches Verhalten liegt nur dann vor, wenn - neben dem subjektiven Erfordernis der Wettbewerbsabsicht - die Handlung objektiv geeignet ist, den Absatz eines Unternehmens auf Kosten der Mitbewerber zu fördern. Nicht jedes geschäftliche Verhalten eines Gewerbetreibenden ist demnach wettbewerbliches Verhalten; solches trifft erst zu, wenn es sich auf Mitbewerber auswirken kann. Da das UWG kein Gesetz gegen unlautere wirtschaftliche Betätigung schlechthin ist, dürfen nur Handlungen erfasst werden, die sich auf die Marktverhältnisse beziehen (SZ 55/111 = MietSlg 34.639 (25) = ÖBl 1983, 127 - Immobilienmakler-Abgabeprovision). Bloß unternehmensinterne Vorgänge fallen nicht in den geschäftlichen Verkehr; entscheidend ist, ob die zu beurteilenden Handlungen die Marktverhältnisse beeinflussen, also Außenwirkungen entfalten (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 Paragraph 23, Rz 3; Baumbach/Hefermehl dUWG21 EinlUWG Rz 208). Weist ein Unternehmer seine eigenen, in die Vertriebsorganisation eingegliederten Handelsvertreter an, eine gegen Paragraph eins, UWG verstoßende Werbebehauptung zu verwenden, so ist dies zunächst ein interner Vorgang. Erst dann handelt der Unternehmer wettbewerbswidrig, wenn der Vertreter die Weisung nach außen befolgt; doch kann vorher bei Erstbegehungsgefahr eine vorbeugende Unterlassungsklage gegeben sein (Baumbach/Hefermehl aaO mit Nachweisen aus der deutschen Rsp).

Bescheinigt ist (nur), dass der Beklagte zu der für ihn als freie und selbständige Handelsvertreterin tätigen Ulrike E***** gesagt hat, sie solle mit dem Vertragshändler der Klägerin für Ägypten (der 204 Geräte bei der Klägerin bestellt hatte) "einen neuen Auftrag tätigen, seinen Vertragshändlervertrag und diese Bestellung stornieren, wofür sie vom neuen Auftrag dann 200 S pro Gerät erhalten würde"; auch hat der Beklagte zur Vorbereitung einer Übernahme dieses Vertragshändlers des Klägers schon einen Vertragsentwurf vorbereitet, in dem als Vertragsgebiet Ägypten und Saudi-Arabien eingetragen ist. Dass diese bloß interne Anweisung jemals Auswirkungen außerhalb des Bereichs des Unternehmens des Beklagten entfaltet hätte und damit potentiell auf dem Markt wirksam geworden wäre, wurde hingegen weder behauptet, noch ist dies bescheinigt. Dieser Sachverhalt trägt daher den angefochtenen Beschluss nicht, soweit damit dem Begehren in seinem Punkt 4 stattgegeben wird. Dass die Voraussetzungen einer vorbeugenden Unterlassungsklage, insbesondere Begehungsgefahr, vorlägen, wurde nicht behauptet.

Der Beklagte argumentiert, seine telefonischen Äußerungen gegenüber dem Vertragshändler Kurt B***** seien vertraulich gewesen und in dessen Interesse gelegen; das Rekursgericht hätte diesen Sachverhalt daher § 7 Abs 2 UWG unterstellen müssen. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen des Ausnahmetatbestands des § 7 Abs 2 UWG den Beklagten trifft; dieser hat in seiner Äußerung (AS 39) zwar hinsichtlich seines Gesprächs mit dem Vertragshändler Robert L***** entsprechendes Vorbringen erstattet, nicht hingegen hinsichtlich des Gesprächs mit dem Vertragshändler Kurt B*****. Der behauptete Verfahrensmangel zweiter Instanz liegt daher nicht vor.Der Beklagte argumentiert, seine telefonischen Äußerungen gegenüber dem Vertragshändler Kurt B***** seien vertraulich gewesen und in dessen Interesse gelegen; das Rekursgericht hätte diesen Sachverhalt daher Paragraph 7, Absatz 2, UWG unterstellen müssen. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen des Ausnahmetatbestands des Paragraph 7, Absatz 2, UWG den Beklagten trifft; dieser hat in seiner Äußerung (AS 39) zwar hinsichtlich seines Gesprächs mit dem Vertragshändler Robert L***** entsprechendes Vorbringen erstattet, nicht hingegen hinsichtlich des Gesprächs mit dem Vertragshändler Kurt B*****. Der behauptete Verfahrensmangel zweiter Instanz liegt daher nicht vor.

Nicht zuzustimmen ist dem Beklagten auch, wenn er die Ansicht vertritt, seine Behauptung, der Separator am Gerät der Klägerin sei "das Billigste vom Billigen" bringe nur seine Missbilligung über das Produkt im Rahmen eines zulässigen Werturteils zum Ausdruck:

Tatsachen im Sinn des § 7 Abs 1 UWG (und des § 1330 Abs 2 ABGB) sind - unabhängig von der im Einzelfall gewählten Formulierung - Umstände, Ereignisse oder Eigenschaften mit einem greifbaren, für das Publikum erkennbaren und von ihm an Hand bekannter oder zu ermittelnder Umstände auf seine Richtigkeit nachprüfbaren Inhalt (stRsp ua ÖBl 1994, 220 - Zeitungs-Hauszustellung; MR 1998, 328 - Trivial Pursuite je mwN; SZ 69/113 = JBl 1996, 789 = MR 1996, 146 - Giftanschlag). Der Begriff der Tatsachenbehauptung ist weit auszulegen; selbst Urteile, die nur auf entsprechende Tatsachen schließen lassen, gelten als Tatsachenmitteilungen ("konkludente Tatsachenbehauptung": ÖBl 1993, 163 - Kelomat-Druckkochtopf mwN). Entscheidend für die Qualifikation einer Äußerung als Tatsachenbehauptung ist, ob sich ihr Bedeutungsinhalt auf einen Tatsachenkern zurückführen lässt, der einem Beweis zugänglich ist (ÖBl 1990, 253 - Moderne Sklaven; ÖBl 1991, 26 - Kunstfeind uva). Bei der Beurteilung der Frage, ob "Tatsachen" verbreitet wurden oder ein Werturteil vorliegt, kommt es immer auf den Gesamtzusammenhang und den dadurch vermittelten Gesamteindruck an, den die beanstandeten Äußerungen hinterlassen; dabei ist auf das Verständnis des unbefangenen Durchschnittslesers oder -hörers, nicht aber auf den subjektiven Willen des Erklärenden abzustellen (ÖBl 1993, 163 - Kelomat-Druckkochtopf mwN; SZ 68/97 = MR 1995, 57 - Rößlwirtin [Korn]; MR 1998, 269 - Schweine-KZ [Korn]; MR 1998, 328 - Trivial Pursuite uva).Tatsachen im Sinn des Paragraph 7, Absatz eins, UWG (und des Paragraph 1330, Absatz 2, ABGB) sind - unabhängig von der im Einzelfall gewählten Formulierung - Umstände, Ereignisse oder Eigenschaften mit einem greifbaren, für das Publikum erkennbaren und von ihm an Hand bekannter oder zu ermittelnder Umstände auf seine Richtigkeit nachprüfbaren Inhalt (stRsp ua ÖBl 1994, 220 - Zeitungs-Hauszustellung; MR 1998, 328 - Trivial Pursuite je mwN; SZ 69/113 = JBl 1996, 789 = MR 1996, 146 - Giftanschlag). Der Begriff der Tatsachenbehauptung ist weit auszulegen; selbst Urteile, die nur auf entsprechende Tatsachen schließen lassen, gelten als Tatsachenmitteilungen ("konkludente Tatsachenbehauptung": ÖBl 1993, 163 - Kelomat-Druckkochtopf mwN). Entscheidend für die Qualifikation einer Äußerung als Tatsachenbehauptung ist, ob sich ihr Bedeutungsinhalt auf einen Tatsachenkern zurückführen lässt, der einem Beweis zugänglich ist (ÖBl 1990, 253 - Moderne Sklaven; ÖBl 1991, 26 - Kunstfeind uva). Bei der Beurteilung der Frage, ob "Tatsachen" verbreitet wurden oder ein Werturteil vorliegt, kommt es immer auf den Gesamtzusammenhang und den dadurch vermittelten Gesamteindruck an, den die beanstandeten Äußerungen hinterlassen; dabei ist auf das Verständnis des unbefangenen Durchschnittslesers oder -hörers, nicht aber auf den subjektiven Willen des Erklärenden abzustellen (ÖBl 1993, 163 - Kelomat-Druckkochtopf mwN; SZ 68/97 = MR 1995, 57 - Rößlwirtin [Korn]; MR 1998, 269 - Schweine-KZ [Korn]; MR 1998, 328 - Trivial Pursuite uva).

Im Lichte dieser Grundsätze ist in der Äußerung des Beklagten, der Separator am Gerät der Klägerin sei "das Billigste vom Billigen", zumindest ein Tatsachenkern des Inhalts enthalten, das Produkt der Klägerin enthalte einen wesentlichen Bauteil minderer Qualität. Die Richtigkeit dieser Aussage ist nicht bescheinigt; der Sicherungsantrag ist in diesem Umfang daher berechtigt.

Entgegen der aktenwidrigen Behauptung im Revisionsrekurs hat das Erstgericht nicht festgestellt, dass das Gerät der Klägerin erhebliche Staubmengen nach dem vermeintlichen Filtervorgang wieder ausblase oder andere Mängel aufweise; das Erstgericht hat vielmehr nur den Inhalt eines vom Beklagtenvertreter am 18. 5. 1999 abgesendeten Telefax wörtlich wiedergegeben, ohne eine Aussage darüber zu treffen, ob die im Fax aufgestellten Behauptungen über Mängel am Gerät der Klägerin zutreffen oder nicht. Die darauf bezogenen Ausführungen des Beklagten in seiner Rechtsrüge gehen insofern ins Leere, weil ihnen nicht der als bescheinigt festgestellte Sachverhalt zugrundelegt wird. Der angefochtene Beschluss war deshalb im aufgezeigten Umfang abzuändern, im Übrigen zu bestätigen. Das in seinem Begehren zu Punkt 2 sehr allgemein gefasste Unterlassungsgebot war in seinem stattgebenden Umfang auf die tatsächlich bescheinigten wettbewerbswidrigen Äußerungen zu beschränken.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten des Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 43, 50 ZPO. Die Klägerin hat im Verfahren erster Instanz mit rund 30% ihres Sicherungsantrags (Punkt 1 zur Gänze, Punkt 2 zu einem Drittel) obsiegt und muss dem Beklagten 40% seiner Kosten ersetzen; die Kopierkosten waren mit 5 S/Stück zu bemessen. Im Rekursverfahren haben beide Parteien mit ihrem Rechtsmittel jeweils zur Gänze obsiegt, im Revisionsrekursverfahren war der Beklagte mit einer Quote von 60% erfolgreich.Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO; jene über die Kosten des Beklagten auf Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 43,, 50 ZPO. Die Klägerin hat im Verfahren erster Instanz mit rund 30% ihres Sicherungsantrags (Punkt 1 zur Gänze, Punkt 2 zu einem Drittel) obsiegt und muss dem Beklagten 40% seiner Kosten ersetzen; die Kopierkosten waren mit 5 S/Stück zu bemessen. Im Rekursverfahren haben beide Parteien mit ihrem Rechtsmittel jeweils zur Gänze obsiegt, im Revisionsrekursverfahren war der Beklagte mit einer Quote von 60% erfolgreich.

Der Beschluss auf Freistellung der Revisionsrekursbeantwortung wurde der Kanzlei der Klagevertreters am 15. 11. 1999 zugestellt; die Frist des § 402 Abs 3 EO endete daher mit Ablauf des 29. 11. 1999. Der am 1. 12. 1999 zur Post gegebener Schriftsatz der Beklagten ist somit verspätet.Der Beschluss auf Freistellung der Revisionsrekursbeantwortung wurde der Kanzlei der Klagevertreters am 15. 11. 1999 zugestellt; die Frist des Paragraph 402, Absatz 3, EO endete daher mit Ablauf des 29. 11. 1999. Der am 1. 12. 1999 zur Post gegebener Schriftsatz der Beklagten ist somit verspätet.