TE OGH 2000/1/12 9ObA287/99t

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Herta W*****, Angestellte, *****, vertreten durch Dr. Peter Cardona, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert Stifterstraße 65, 1200 Wien, vertreten durch Dr. Vera Kremslehner und andere, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 106.162 brutto sA, infolge Rekurses (Rekursinteresse S 83.574) der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. August 1999, GZ 12 Ra 173/99v-24, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 12. April 1999, GZ 18 Cga 96/98z-18, teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Das Berufungsgericht hat die Frage, ob die DO.A die Vertretung eines Angestellten mit Vorgesetztenfunktion auch durch eine andere Person als den mit der ständigen Vertretung beauftragten untergebenen Angestellten zulässt, zutreffend bejaht; ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass die Bestellung eines pro forma-Vertreters nicht geeignet ist, die Ansprüche eines ständig bestellten Vertreters auf die Verwendungszulage (§ 35 Abs 3 Z 1 DO.A) in Frage zu stellen, wenn dieser in Erfüllung seiner Dienstpflicht - zumindest überwiegend (§ 35 Abs 6 DO.A) - de facto die Tätigkeit des Vertretenen verantwortlich wahrnimmt. Es reicht daher insofern aus, auf die Richtigkeit der diesbezüglichen Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 510 Abs 3 iVm § 528a ZPO).Das Berufungsgericht hat die Frage, ob die DO.A die Vertretung eines Angestellten mit Vorgesetztenfunktion auch durch eine andere Person als den mit der ständigen Vertretung beauftragten untergebenen Angestellten zulässt, zutreffend bejaht; ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass die Bestellung eines pro forma-Vertreters nicht geeignet ist, die Ansprüche eines ständig bestellten Vertreters auf die Verwendungszulage (Paragraph 35, Absatz 3, Ziffer eins, DO.A) in Frage zu stellen, wenn dieser in Erfüllung seiner Dienstpflicht - zumindest überwiegend (Paragraph 35, Absatz 6, DO.A) - de facto die Tätigkeit des Vertretenen verantwortlich wahrnimmt. Es reicht daher insofern aus, auf die Richtigkeit der diesbezüglichen Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (Paragraph 510, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 528 a, ZPO).

Ergänzend ist den Ausführungen der Rekurswerberin entgegenzuhalten:

Die Klägerin vermag keine rechtliche Grundlage aufzuzeigen, auf Grund derer es der Beklagten verwehrt wäre, andere Personen als die mit der ständigen Vertretung beauftragte Angestellte zu Vertretungshandlungen heranzuziehen. Nimmt daher ein anderer Vertreter die Funktion des vom Dienst abwesenden Angestellten wahr, bleibt kein Raum dafür, dem sonst zur Vertretung vorgesehenen Angestellten eine Verwendungszulage zu gewähren, zumal dieser dann nicht auf eine - zumindest überwiegende - höhere Verwendung verweisen kann. Schon aus dem Wortlaut des § 35 Abs 6 DO.A ist abzuleiten, dass es für das Vorliegen einer "überwiegenden oder ausschließlichen Verwendung" als Voraussetzung für die Gewährung einer Verwendungszulage auf die tatsächliche Verwendung in der betreffenden Tätigkeit ankommt. Der zutreffenden Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes folgend, kann daher nicht maßgeblich sein, ob die Bestellung eines Vorgesetzten, der seinen Aufgaben nachkommt, unter Einhaltung von gesetzlichen oder internen Formvorschriften erfolgt ist.Die Klägerin vermag keine rechtliche Grundlage aufzuzeigen, auf Grund derer es der Beklagten verwehrt wäre, andere Personen als die mit der ständigen Vertretung beauftragte Angestellte zu Vertretungshandlungen heranzuziehen. Nimmt daher ein anderer Vertreter die Funktion des vom Dienst abwesenden Angestellten wahr, bleibt kein Raum dafür, dem sonst zur Vertretung vorgesehenen Angestellten eine Verwendungszulage zu gewähren, zumal dieser dann nicht auf eine - zumindest überwiegende - höhere Verwendung verweisen kann. Schon aus dem Wortlaut des Paragraph 35, Absatz 6, DO.A ist abzuleiten, dass es für das Vorliegen einer "überwiegenden oder ausschließlichen Verwendung" als Voraussetzung für die Gewährung einer Verwendungszulage auf die tatsächliche Verwendung in der betreffenden Tätigkeit ankommt. Der zutreffenden Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes folgend, kann daher nicht maßgeblich sein, ob die Bestellung eines Vorgesetzten, der seinen Aufgaben nachkommt, unter Einhaltung von gesetzlichen oder internen Formvorschriften erfolgt ist.

Zweck des Rekurses nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist nur die Überprüfung der Rechtsansicht der zweiten Instanz durch den Obersten Gerichtshof; ist die dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende Rechtsansicht richtig, kann der Oberste Gerichtshof nicht überprüfen, ob die Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (Kodek in Rechberger ZPO2 Rz 5 zu § 519). Es kann daher auch kein Mangel des Berufungsverfahrens darin liegen, soweit das Berufungsgericht, ausgehend von seiner richtigen Rechtsansicht, die Rüge angeblicher Feststellungsmängel infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung nicht behandelte, weil es ohnehin weitergehende Feststellungen für erforderlich erachtete.Zweck des Rekurses nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO ist nur die Überprüfung der Rechtsansicht der zweiten Instanz durch den Obersten Gerichtshof; ist die dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende Rechtsansicht richtig, kann der Oberste Gerichtshof nicht überprüfen, ob die Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (Kodek in Rechberger ZPO2 Rz 5 zu Paragraph 519,). Es kann daher auch kein Mangel des Berufungsverfahrens darin liegen, soweit das Berufungsgericht, ausgehend von seiner richtigen Rechtsansicht, die Rüge angeblicher Feststellungsmängel infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung nicht behandelte, weil es ohnehin weitergehende Feststellungen für erforderlich erachtete.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.