TE OGH 2000/1/14 1Ob354/99m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Paula G*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Raming, Rechtsanwalt in Waidhofen/Thaya, wider die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei Karl G*****, vertreten durch Dr. Oswin Hochstöger, Rechtsanwalt in Gmünd, wegen einstweiligen Unterhalts (Streitwert gemäß § 58 Abs 1 JN 144.000 S) über den "außerordentlichen" Revisionsrekurs der beklagten Partei und Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems a. d. Donau als Rekursgericht vom 11. November 1999, GZ 2 R 191/99x- 14, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Paula G*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Raming, Rechtsanwalt in Waidhofen/Thaya, wider die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei Karl G*****, vertreten durch Dr. Oswin Hochstöger, Rechtsanwalt in Gmünd, wegen einstweiligen Unterhalts (Streitwert gemäß Paragraph 58, Absatz eins, JN 144.000 S) über den "außerordentlichen" Revisionsrekurs der beklagten Partei und Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems a. d. Donau als Rekursgericht vom 11. November 1999, GZ 2 R 191/99x- 14, folgenden

Beschluss

gefasst:

Die dem Obersten Gerichtshof am 15. Dezember 1999 vorgelegten Akten werden dem Bezirksgericht Gmünd zur gesetzmäßigen Behandlung zurückgestellt.

Begründung:

Das Erstgericht erkannte der gefährdeten Partei - der Höhe nach wie begehrt - 4.000 S monatlich ab 1. Mai 1999 an einstweiligem Unterhalt bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Unterhaltsklage zu.

Das Gericht zweiter Instanz änderte diese Entscheidung in der Hauptsache dahin ab, dass es der gefährdeten Partei den einstweiligen Unterhalt von 4.000 S monatlich erst ab dem 18. Mai 1999 (Antragstag) gewährte. Im Übrigen sprach es aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs - vorbehaltlich des § 528 Abs 2a ZPO - nicht zulässig sei.Das Gericht zweiter Instanz änderte diese Entscheidung in der Hauptsache dahin ab, dass es der gefährdeten Partei den einstweiligen Unterhalt von 4.000 S monatlich erst ab dem 18. Mai 1999 (Antragstag) gewährte. Im Übrigen sprach es aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs - vorbehaltlich des Paragraph 528, Absatz 2 a, ZPO - nicht zulässig sei.

Dagegen wendet sich der "außerordentliche" Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei.

Die Zulässigkeit des Rechtsmittels ist nach dem gemäß § 402 Abs 4 in Verbindung mit § 78 EO anzuwendenden § 528 ZPO idF WGN 1997 BGBl I 140 (Art XXXII Z 14) zu beurteilen.Die Zulässigkeit des Rechtsmittels ist nach dem gemäß Paragraph 402, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 78, EO anzuwendenden Paragraph 528, ZPO in der Fassung WGN 1997 Bundesgesetzblatt römisch eins 140 (Art römisch XXXII Ziffer 14,) zu beurteilen.

Gemäß § 528 Abs 2 Z 1a ZPO ist der Revisionsrekurs gegen einen Beschluss des Rekursgerichts - vorbehaltlich des Absatzes 2a - unter anderem in familienrechtlichen Streitigkeiten nach § 49 Abs 2 Z 1a und 2 JN, in denen der Entscheidungsgegenstand insgesamt 260.000 S nicht übersteigt (§ 502 Abs 4 ZPO), jedenfalls unzulässig, wenn das Gericht zweiter Instanz - wie hier - ausgesprochen hat, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig ist. Gemäß § 528 Abs 2a ZPO kann eine Partei dann allerdings einen Antrag an das Gericht zweiter Instanz stellen, diesen Ausspruch dahin abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde. Mit dem gleichen Schriftsatz ist auch das Rechtsmittel auszuführen. Der Antrag und das Rechtsmittel sind gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen, das darüber nach § 508 Abs 3 und 4 ZPO abzusprechen hat. Dieser Gang des Verfahrens ist auch dann einzuhalten, wenn das Rechtsmittel - wie hier - als "außerordentlicher" Revisionsrekurs bezeichnet (vgl § 84 Abs 2 letzter Satz ZPO) und an den Obersten Gerichtshof gerichtet wird, setzt doch dessen Kognitionsbefugnis einen Ausspruch des Gerichts zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO voraus, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch zulässig sei. Enthält das Rechtsmittel - wie im Anlassfall - keinen Antrag auf Änderung des Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 1 ZPO, so ist dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig.Gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins a, ZPO ist der Revisionsrekurs gegen einen Beschluss des Rekursgerichts - vorbehaltlich des Absatzes 2a - unter anderem in familienrechtlichen Streitigkeiten nach Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer eins a und 2 JN, in denen der Entscheidungsgegenstand insgesamt 260.000 S nicht übersteigt (Paragraph 502, Absatz 4, ZPO), jedenfalls unzulässig, wenn das Gericht zweiter Instanz - wie hier - ausgesprochen hat, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig ist. Gemäß Paragraph 528, Absatz 2 a, ZPO kann eine Partei dann allerdings einen Antrag an das Gericht zweiter Instanz stellen, diesen Ausspruch dahin abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde. Mit dem gleichen Schriftsatz ist auch das Rechtsmittel auszuführen. Der Antrag und das Rechtsmittel sind gemäß Paragraph 507 b, Absatz 2, ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen, das darüber nach Paragraph 508, Absatz 3 und 4 ZPO abzusprechen hat. Dieser Gang des Verfahrens ist auch dann einzuhalten, wenn das Rechtsmittel - wie hier - als "außerordentlicher" Revisionsrekurs bezeichnet vergleiche Paragraph 84, Absatz 2, letzter Satz ZPO) und an den Obersten Gerichtshof gerichtet wird, setzt doch dessen Kognitionsbefugnis einen Ausspruch des Gerichts zweiter Instanz gemäß Paragraph 508, Absatz 3, ZPO voraus, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch zulässig sei. Enthält das Rechtsmittel - wie im Anlassfall - keinen Antrag auf Änderung des Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz gemäß Paragraph 508, Absatz eins, ZPO, so ist dieser Mangel gemäß Paragraph 84, Absatz 3, ZPO verbesserungsfähig.

Weil der gemäß § 58 Abs 1 JN zwingend mit der dreifachen Jahresleistung zu bewertende Streitgegenstand, über den das Rekursgericht zu entscheiden hatte, 260.000 S nicht erreicht, wird das Erstgericht den "außerordentlichen" Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen haben (1 Ob 177/98f; 2 Ob 80/98y; 2 Ob 100/98i; 2 Ob 113/98a). Ob die im Rechtsmittel gestellten Anträge dem Erfordernis des § 508 Abs 1 ZPO entsprechen, oder ob ein Verbesserungsverfahren einzuleiten ist, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen überlassen.Weil der gemäß Paragraph 58, Absatz eins, JN zwingend mit der dreifachen Jahresleistung zu bewertende Streitgegenstand, über den das Rekursgericht zu entscheiden hatte, 260.000 S nicht erreicht, wird das Erstgericht den "außerordentlichen" Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen haben (1 Ob 177/98f; 2 Ob 80/98y; 2 Ob 100/98i; 2 Ob 113/98a). Ob die im Rechtsmittel gestellten Anträge dem Erfordernis des Paragraph 508, Absatz eins, ZPO entsprechen, oder ob ein Verbesserungsverfahren einzuleiten ist, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen überlassen.