TE OGH 2000/1/14 1Ob357/99b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj Christian H*****, geboren am ***** infolge Revisionsrekurses des Vaters Walter H*****, vertreten durch Dr. Helmut Blum, Rechtsanwalt in Linz, gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 9. September 1999, GZ 14 R 460/99m-39, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Linz vom 16. Juli 1999, GZ 3 P 2634/95t-35, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der Minderjährige befindet sich in Obsorge seiner Mutter. Der Vater war zuletzt zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags von S 2.000 verpflichtet.

Die Mutter begehrte die Erhöhung des monatlichen Unterhalts ab 1. 9. 1998 auf S 3.000. Mit der bisherigen Unterhaltsleistung könne nicht das Auslangen gefunden werden, der Vater sei auf Grund seines Einkommens und seiner sonstigen Lebensumstände zur Leistung dieses Unterhaltsbeitrags fähig.

Der Vater wendete ein, mit der bisherigen Unterhaltsleistung seien die Bedürfnisse seines Sohnes gedeckt. Seine Leistungsfähigkeit sei ausgeschöpft, weil er krankheitshalber Betreuungsleistungen und Medikamente mit einem Monatsaufwand von zumindest S 5.000 zu finanzieren habe.

Das Erstgericht erhöhte den vom Vater zu leistenden Unterhalt antragsgemäß. 1998 habe der Vater eine monatliche Nettopension von S 15.600 und zusätzlich Pflegegeld von monatlich S 2.000 erhalten. Seit 1. 1. 1999 werde ihm höheres Pflegegeld (Stufe 2) im Ausmaß von monatlich S 3.688 gewährt. Eine Klage wegen Einstufung in eine höhere Pflegegeldstufe sei bei Gericht anhängig. Die vom Vater behaupteten monatlichen Aufwendungen im Betrag von S 5.000 für Betreuungsleistungen stellten keine Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage dar, weil er ohnehin Pflegegeld beziehe. Für den Fall, dass seine Pflegebedürftigkeit höhere Auslagen als das gewährte Pflegegeld erforderte, müsse der Vater dessen Erhöhung, worauf ein Rechtsanspruch bestünde, beantragen. Unter Bedachtnahme auf seine Pensionseinkünfte sei dem Vater die erhöhte Unterhaltsleistung wirtschaftlich zumutbar.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach letztlich aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die unterbliebene Einvernahme des Vaters durch das Gericht erster Instanz begründe keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, zumal ihm das rechtliche Gehör ausreichend gewährt worden sei. Ausgaben des täglichen Lebens seien von der Unterhaltsbemessungsgrundlage ebensowenig wie Auslagen für Geschenke - für das unterhaltsberechtigte Kind - in Abzug zu bringen. Die im Rekurs behauptete finanzielle Belastung durch die Bezahlung von Rezeptgebühren stelle eine unzulässige Neuerung dar, weil der Vater derartige Aufwendungen trotz Aufforderung durch das Erstgericht nicht nachgewiesen habe. Zu Recht habe das Gericht erster Instanz das dem Vater gewährte Pflegegeld nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einbezogen. Korrespondierend dazu seien aber die durch seine Pflegebedürftigkeit erwachsenden Ausgaben nicht als Abzug von der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu berücksichtigen, weil ihm eben Pflegegeld gewährt werde. Auf ein den tatsächlichen Auslagen entsprechendes Pflegegeld bestehe ein Rechtsanspruch, weshalb der Vater auf einen allfälligen Erhöhungsantrag zu verweisen sei.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Der Behauptung des Vaters, seine monatlichen Ausgaben überstiegen die Einkünfte, ist entgegenzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung "Ausgaben des täglichen Lebens" von der Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht in Abzug zu bringen sind (Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung Rz 243 f mwN). Inwieweit dies einen Verstoß gegen die "grundlegenden Menschenrechte" darstellen sollte, vermag der Rechtsmittelwerber nicht darzustellen: Der Hinweis auf Art 6 EMRK versagt, weil der Vater ohnehin "in billiger Weise gehört" wurde, es ist aber auch nicht zu erkennen, inwieweit dem Art 8 EMRK zuwidergehandelt worden wäre, kann doch von einer Missachtung des Privat- und Familienlebens des Unterhaltspflichtigen keine Rede sein. Schließlich ist unerfindlich, warum im Zuge der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage das Recht des Vaters auf Achtung seines Eigentums im Sinne des Art 1 des 1. Zusatzprotokolls zur EMRK missachtet worden wäre. Die Vorinstanzen sind auch nicht "streng nach der Prozentsatzmethode" vorgegangen; vielmehr haben sie zu Recht und der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs folgend diese Methode als Orientierungshilfe und als Maßstab zur Gleichbehandlung gleichartiger Fälle herangezogen (Purtscheller/Salzmann aaO Rz 141 mwN). Es darf schließlich auch nicht übersehen werden, dass der "Regelbedarf" eines 13-jährigen Kindes die dem Vater auferlegte erhöhte Unterhaltsleistung bei weitem übersteigt (siehe nur ÖA 1997, 106), die Bedürfnisse des Kindes also ohnehin nicht allein aus den vom Vater zu erbringenden Geldleistungen bestritten werden können.Der Behauptung des Vaters, seine monatlichen Ausgaben überstiegen die Einkünfte, ist entgegenzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung "Ausgaben des täglichen Lebens" von der Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht in Abzug zu bringen sind (Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung Rz 243 f mwN). Inwieweit dies einen Verstoß gegen die "grundlegenden Menschenrechte" darstellen sollte, vermag der Rechtsmittelwerber nicht darzustellen: Der Hinweis auf Artikel 6, EMRK versagt, weil der Vater ohnehin "in billiger Weise gehört" wurde, es ist aber auch nicht zu erkennen, inwieweit dem Artikel 8, EMRK zuwidergehandelt worden wäre, kann doch von einer Missachtung des Privat- und Familienlebens des Unterhaltspflichtigen keine Rede sein. Schließlich ist unerfindlich, warum im Zuge der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage das Recht des Vaters auf Achtung seines Eigentums im Sinne des Artikel eins, des 1. Zusatzprotokolls zur EMRK missachtet worden wäre. Die Vorinstanzen sind auch nicht "streng nach der Prozentsatzmethode" vorgegangen; vielmehr haben sie zu Recht und der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs folgend diese Methode als Orientierungshilfe und als Maßstab zur Gleichbehandlung gleichartiger Fälle herangezogen (Purtscheller/Salzmann aaO Rz 141 mwN). Es darf schließlich auch nicht übersehen werden, dass der "Regelbedarf" eines 13-jährigen Kindes die dem Vater auferlegte erhöhte Unterhaltsleistung bei weitem übersteigt (siehe nur ÖA 1997, 106), die Bedürfnisse des Kindes also ohnehin nicht allein aus den vom Vater zu erbringenden Geldleistungen bestritten werden können.

Was die Leistungsfähigkeit des Vaters betrifft, ist er zu allererst darauf hinzuweisen, dass er selbst in seinem Rekurs gegen die erstinstanzliche Entscheidung behauptet hat, er stelle dem Kind monatlich neben der ihm auferlegten Unterhaltsleistung von S 2.000 einen zumindest ebenso hohen Betrag (in Form von Geschenken, zusätzlichem Taschengeld etc) zur Verfügung, sodass schon allein seinem eigenen Vorbringen zufolge die von ihm behauptete mangelnde Fähigkeit zur Leistung eines monatlichen Unterhalts von S 3.000 nicht vorliegen kann. Damit gehen aber auch die Ausführungen des Rechtsmittelwerbers ins Leere, es wäre ihm bei Bestätigung der rekursgerichtlichen Entscheidung jede Möglichkeit entzogen, den Kontakt mit seinem Sohn aufrecht zu halten, weil er nicht in der Lage wäre, die mit dessen Besuchen verbundenen Aufwendungen zu tätigen.

Der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs entsprechend haben die Vorinstanzen das dem Vater - offensichtlich auf Grund der Bestimmungen des Oö. Pflegegeldgesetzes (Oö. PGG), LGBl 1993/64 - ausbezahlte Pflegegeld nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einbezogen, weil damit - ebenso wie nach dem Bundespflegegeldgesetz (BPGG) - der Sonderbedarf an krankheitsbedingtem Personalaufwand abgedeckt werden soll (5 Ob 10/99b; ÖA 1999, 35; ÖA 1999, 55; ÖA 1999, 117 uva). Ein krankheitsbedingter Sachaufwand (zB besonders hohe Rezeptgebühren wegen der Vielzahl von einzunehmenden Medikamenten) könnte zwar eine Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage darstellen (ÖA 1999, 35; ÖA 1999, 117), doch wäre der Unterhaltspflichtige für das Vorliegen eines solchen gesundheitsbedingten Mehraufwands beweispflichtig. Ob ein solcher Mehraufwand im Einzelfall ausreichend dargetan wurde, ist eine Tatfrage (ÖA 1999, 135), doch ist an den Nachweis der Notwendigkeit zusätzlichen Aufwands ein besonders strenger Maßstab anzulegen (5 Ob 2233/96k); der Revisionsrekurswerber hat einen solchen Nachweis - trotz Aufforderung durch das Erstgericht - nicht erbracht. Die von ihm behaupteten Ausgaben für Medikamente im Betrag von monatlich S 800 sind demnach nicht als Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu berücksichtigen.

Der erkennende Senat billigt auch die Ansicht der Vorinstanzen, die vom Vater behauptete monatliche Zahlung von S 5.000 an eine Bekannte für erbrachte Pflegeleistungen sei nicht geeignet, die Unterhaltsbemessungsgrundlage zu reduzieren. Das nach dem Oö PGG gewährte Pflegegeld hat ebenso wie das nach § 1 BPGG zuerkannte den Zweck, in Form eines Beitrags pflegebedingte Mehraufwendungen pauschaliert abzugelten, um pflegebedürftigen Personen so weit wie möglich die notwendige Betreuung und Hilfe zu sichern sowie die Möglichkeit zu verbessern, ein selbstbestimmtes, bedürfnisorientiertes Leben zu führen. Das Pflegegeld soll dem Betroffenen ermöglichen, sich die erforderlichen Pflegemaßnahmen selbst zu organisieren (ÖA 1994, 185; EvBl 1994/90). Auf die Gewährung von Pflegegeld besteht bei Zutreffen der gesetzlich normierten Voraussetzungen gemäß § 4 Oö PGG ein Rechtsanspruch; die Höhe des Pflegegelds in sieben Stufen ist gesetzlich festgelegt. Die Einstufungsverordnung zum Oö PGG, LGBl 1999/25 (zuvor LGBl 1993/65, aber in den hier maßgeblichen Bestimmungen kaum unterschiedlich), regelt pauschaliert die Zeitwerte, die bei durchschnittlichem bestimmten Betreuungsaufwand der Berechnung des Pflegegelds zugrundezulegen sind. In § 1 Abs 4 der zitierten Verordnung ist aber auch festgehalten, dass Abweichungen von diesen Zeitwerten (nur) dann zu berücksichtigen seien, wenn der tatsächliche Betreuungsaufwand diese Mindestwerte erheblich überschreitet. Grundlage der Entscheidung bildet gemäß § 8 der Einstufungsverordnung zum Oö PGG ein ärztliches Sachverständigengutachten. Es ist also jedenfalls Sache des Anspruchswerbers, die entsprechenden Voraussetzungen für die Gewährung des Pflegegelds in einer bestimmten Stufe in dem hiefür vorgesehenen Verfahren zu behaupten und zu beweisen. Grundsätzlich ist in Anbetracht der Bestimmungen des Oö PGG und der zitierten Einstufungsverordnung davon auszugehen, dass mit dem einem Anspruchswerber gewährten Pflegegeld dessen pflegebedingte Mehraufwendungen abgegolten sind. Es obläge dem Pflegegeldbezieher, Gegenteiliges zu beweisen, nämlich dass der tatsächliche Betreuungsaufwand mit dem gewährten Pflegegeld nicht zu finanzieren sei, und weiters, dass trotz entsprechenden Vorbringens im hiefür vorgesehenen Verfahren das Pflegegeld zu niedrig bemessen worden sei. Einen solchen Nachweis hat aber der Vater im vorliegenden Unterhaltserhöhungsverfahren nicht erbracht. Alle Tätigkeiten, die die Betreuungsperson in ihrer Bestätigung vom 12. 10. 1998 (AS 141) auflistet und wofür sie der Behauptung des Unterhaltspflichtigen nach S 5.000 monatlich erhält, sind solche Verrichtungen, die in der Einstufungsverordnung genannt sind und wofür bestimmte Zeitwerte angenommen werden (siehe §§ 1 und 2 der EinstV zum Oö PGG). Der Vater vermochte nicht darzustellen, warum er einen Betrag von S 5.000 monatlich für die Betreuung aufwendet, aber nur knapp S 3.700 monatlich an Pflegegeld erhält. Demnach ist aber auch die Differenz zwischen diesen beiden Beträgen (etwa S 1.300 monatlich) nicht als Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu berücksichtigen.Der erkennende Senat billigt auch die Ansicht der Vorinstanzen, die vom Vater behauptete monatliche Zahlung von S 5.000 an eine Bekannte für erbrachte Pflegeleistungen sei nicht geeignet, die Unterhaltsbemessungsgrundlage zu reduzieren. Das nach dem Oö PGG gewährte Pflegegeld hat ebenso wie das nach Paragraph eins, BPGG zuerkannte den Zweck, in Form eines Beitrags pflegebedingte Mehraufwendungen pauschaliert abzugelten, um pflegebedürftigen Personen so weit wie möglich die notwendige Betreuung und Hilfe zu sichern sowie die Möglichkeit zu verbessern, ein selbstbestimmtes, bedürfnisorientiertes Leben zu führen. Das Pflegegeld soll dem Betroffenen ermöglichen, sich die erforderlichen Pflegemaßnahmen selbst zu organisieren (ÖA 1994, 185; EvBl 1994/90). Auf die Gewährung von Pflegegeld besteht bei Zutreffen der gesetzlich normierten Voraussetzungen gemäß Paragraph 4, Oö PGG ein Rechtsanspruch; die Höhe des Pflegegelds in sieben Stufen ist gesetzlich festgelegt. Die Einstufungsverordnung zum Oö PGG, LGBl 1999/25 (zuvor LGBl 1993/65, aber in den hier maßgeblichen Bestimmungen kaum unterschiedlich), regelt pauschaliert die Zeitwerte, die bei durchschnittlichem bestimmten Betreuungsaufwand der Berechnung des Pflegegelds zugrundezulegen sind. In Paragraph eins, Absatz 4, der zitierten Verordnung ist aber auch festgehalten, dass Abweichungen von diesen Zeitwerten (nur) dann zu berücksichtigen seien, wenn der tatsächliche Betreuungsaufwand diese Mindestwerte erheblich überschreitet. Grundlage der Entscheidung bildet gemäß Paragraph 8, der Einstufungsverordnung zum Oö PGG ein ärztliches Sachverständigengutachten. Es ist also jedenfalls Sache des Anspruchswerbers, die entsprechenden Voraussetzungen für die Gewährung des Pflegegelds in einer bestimmten Stufe in dem hiefür vorgesehenen Verfahren zu behaupten und zu beweisen. Grundsätzlich ist in Anbetracht der Bestimmungen des Oö PGG und der zitierten Einstufungsverordnung davon auszugehen, dass mit dem einem Anspruchswerber gewährten Pflegegeld dessen pflegebedingte Mehraufwendungen abgegolten sind. Es obläge dem Pflegegeldbezieher, Gegenteiliges zu beweisen, nämlich dass der tatsächliche Betreuungsaufwand mit dem gewährten Pflegegeld nicht zu finanzieren sei, und weiters, dass trotz entsprechenden Vorbringens im hiefür vorgesehenen Verfahren das Pflegegeld zu niedrig bemessen worden sei. Einen solchen Nachweis hat aber der Vater im vorliegenden Unterhaltserhöhungsverfahren nicht erbracht. Alle Tätigkeiten, die die Betreuungsperson in ihrer Bestätigung vom 12. 10. 1998 (AS 141) auflistet und wofür sie der Behauptung des Unterhaltspflichtigen nach S 5.000 monatlich erhält, sind solche Verrichtungen, die in der Einstufungsverordnung genannt sind und wofür bestimmte Zeitwerte angenommen werden (siehe Paragraphen eins, und 2 der EinstV zum Oö PGG). Der Vater vermochte nicht darzustellen, warum er einen Betrag von S 5.000 monatlich für die Betreuung aufwendet, aber nur knapp S 3.700 monatlich an Pflegegeld erhält. Demnach ist aber auch die Differenz zwischen diesen beiden Beträgen (etwa S 1.300 monatlich) nicht als Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu berücksichtigen.

Letztlich ist der Revisionsrekurswerber darauf zu verweisen, dass selbst bei Berücksichtigung der zuletzt genannten Differenz eine Unterhaltsbemessungsgrundlage von etwa S 14.300 (ab 1. 1. 1999) verbliebe, was zur Folge hätte, dass der Vater wirtschaftlich zumindest zur Leistung eines monatlichen Unterhalts von S 2.850 (etwa 20 % dieser Unterhaltsbemessungsgrundlage) in der Lage wäre. Er ist schließlich auch darauf zu verweisen, dass ein Unterhaltspflichtiger sein Einkommen in der Regel nicht so weit verringern darf, dass seinem Kind nicht einmal mehr ein Unterhalt in der Höhe des sogenannten Regelbedarfs zukäme, vielmehr hat ein pflichtbewusster Familienvater im Allgemeinen - auch bei Inanspruchnahme einer Betreuungsperson - die billigste Möglichkeit zu wählen, wenn sie gleich erfolgversprechend und ihm zumutbar ist (ÖA 1997, 123).

Dem Revisionsrekurs ist demnach ein Erfolg zu versagen.